EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE ___________________________
“Mais grave do que ofender uma norma é violar um princípio, pois aquela é o corpo material, ao passo que este é o espírito, que o anima.”
Vladimir Aras
Processo n.º
Origem:
RAZÕES DE APELAÇÃO
Apelante: J A L
Apelado: A Justiça Pública
EGRÉGIA PROCURADORIA
EGRÉGIO TRIBUNAL
COLENDA CÂMARA
Denunciado como incurso no art. 157, parágrafo 2º, I,II e V, do Código Penal em concurso material (art.69 CP) com o artigo 1º da Lei n.º 2.252/1954, na forma do artigo 29 do Código Penal, o Apelante foi julgado pela ilustre juíza “a quo” e condenado à pena de 06 (seis) anos e 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e o pagamento de 33 (trinta e três) dias multa, em regime inicialmente fechado, tudo conforme sentença de fls. 174 a 191.
Eis o porquê da presente Apelação Criminal, cujas razões de fato e de direito seguem expostas, evidenciando a necessidade de se dar provimento ao presente recurso e reformar a sentença da douta Juíza “a quo”, absolvendo o Réu/Apelante da imputação penal que foi-lhe imposta, nos seguintes termos:
DO PRÉ – QUESTIONAMENTO
Nobres Julgadores, a decisão da magistrada “a quo”, em condenar o Réu/Apelante, feriu de morte o PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA, o PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL e o PRINCÍPIO DO “FAVOR REI”, que são garantias constitucionais do Réu/Apelante, e princípios orientadores do processo penal, consubstanciados no art.5º, incisos LIV e LV, da Constituição Federal, e artigo 386, inciso VI, do Código de Processo Penal, abaixo reproduzidos:
Constituição Federal
Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
(...)
LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;
(...)
Código de Processo Penal
Art. 386 - O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:
(...)
VI - existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1º do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência;
(...)
Destaque-se, que, no caso em tela, mediante a recusa da douta Magistrada “a quo” em proceder a realização do EXAME DE DEPENDÊNCIA TOXICOLÓGICA, mesmo após as repetidas declarações do Apelante de que seria dependente químico, e de que teria realizado a conduta criminosa mediante domínio da dependência química, que eliminou-lhe a capacidade de auto-determinação, tanto em fase inquisitorial, quanto em fase de instrução criminal, houve clara violação dos dispositivos legais, constitucionais e processuais acima descritos, e clara violação aos direitos do Apelante, razão do presente recurso.
Destaque-se, ainda, Excelência, que o Princípio da Ampla Defesa está intimamente ligado ao Princípio do Devido Processo Legal, pois é inegável que o direito a defender-se amplamente implica consequentemente na observância de providência que assegure legalmente essa garantia.
Desta forma, não foram adequadamente garantidos ao Apelante o contraditório e a ampla defesa, sendo tal conduta da Magistrada “a quo” merecedora de nulidade, a fim de que o Apelante veja seus direitos e garantias constitucionais e processuais resguardados.
A condenação foi proferida ignorando-se a alegação da defesa de total dependência química do Acusado, bem como negando ao ora Apelante o direito de produção de prova que comprovasse sua alegação, através da confecção do Laudo Pericial devidamente solicitado, em total desprezo aos princípios constitucionais e processuais que garantem o DEVIDO PROCESSO LEGAL.
Ora, Excelência, se no processo penal vigora o PRINCÍPIO DO “FAVOR REI”, e o Apelante declarou ser dependente químico, caso não haja no processo nenhuma prova que desabone o declarado pelo Apelante, deve prevalecer sua palavra, pois a dúvida beneficia o Réu. A única prova a ser produzida para afastar a veracidade de tal declaração seria o EXAME DE DEPENDÊNCIA TOXICOLÓGICA, e caso não realizado, em virtude do princípio do favor rei, deve prevalecer a palavra do Apelante, e este ser absolvido, aplicando-lhe medida de segurança.
Neste sentido o entendimento do STJ:
............................................................................................
Conforme dito acima, Excelência, tal conduta, no processo penal, é causa de nulidade, nos termos do artigo 564, inciso IV, do Código de Processo Penal:
Art. 564 - A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:
(...)
IV - por omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato.
(...)
Importante, Excelência, destacar alguns ensinamentos acerca dos princípios desprezados pela ilustre Magistrada “a quo”, titular da __ª Vara Criminal da Capital, desenvolvidos pela ADVOGADA VIVIANE GIANINE NIKITENKO, pós-graduanda em Direito Público Municipal pela UNIJUI, em seu artigo ASPECTOS DO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA E DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO, que se aplicam perfeitamente no caso em tela, de forma a concretizar, sem sombra de dúvidas, a violação aos direitos e garantias constitucionais e processuais do Apelante, que motivaram o presente recurso:
Os princípios da presunção de inocência e in dubio pro reo não se confundem, nem são sinônimos. Pode-se, no entanto, estabelecer que o princípio in dubio pro reo é uma decorrência do princípio da presunção de inocência, bem como do princípio do favor rei que proclama que "no conflito entre o jus puniendi do Estado, por um lado, e o jus libertatis do acusado, por outro lado, a balança deve inclinar-se a favor deste último se se quiser assistir ao triunfo da liberdade." (BETIOL apud TOURINHO FILHO, 2003, p. 71). O princípio da presunção de inocência encontra variações em sua definição, alguns chamam-no de princípio do estado de inocência, sendo que a expressão mais utilizada atualmente é princípio da presunção constitucional de não-culpabilidade.
O princípio da presunção de inocência, hoje convertido em garantia fundamental do indivíduo pela Constituição Federal de 1988, no inciso LVII, do art. 5º, estabelece que " ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória."
Embora somente explícito na Constituição Federal de 1988, o princípio da presunção de inocência já era tratado pela doutrina e jurisprudência brasileiras, sobretudo após a adesão do Brasil à Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948, que, em seu art. 11, nº 1, incluiu a garantia de que "toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se prove sua culpabilidade, conforme a lei e em juízo público no qual sejam asseguradas as garantias necessárias à defesa."
A Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto São José da Costa Rica) também tratou da matéria no seu art. 8º, n º 2, afirmando que "toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa."
(...)
Ainda segundo Gomes Filho (1991. p 32), a redação do inciso LVII, do art. 5º, da Constituição Federal, foi inspirada na fórmula italiana de 1948: "I’ imputato non è considerato colpevole sino allá condanna definitiva", estabelecendo como sujeito "ninguém", permitindo, assim, a interpretação da garantia para além do acusado, possibilitando-se a sua aplicação em todas as fases do processo penal, inclusive no inquérito policial.
O princípio da presunção de inocência, como estabelece Capez (2003, p. 39), pode ser dividido em três aspectos ou em três momentos processuais distintos. Como sustenta Gomes Filho, a denominada presunção de inocência constitui princípio informador de todo o processo penal, concebido como instrumento de aplicação de sanções punitivas em um sistema jurídico no qual sejam respeitados; fundamentalmente, os valores inerentes à dignidade da pessoa humana; como tal as atividades estatais concernentes à repressão criminal. (1991, p. 37).
O primeiro aspecto refere-se que, no curso do processo penal, o tratamento a ser dado ao imputado é o de inocente, pois este será assim presumido até sentença penal irrecorrível que o declare culpado. Dessa forma, impede-se qualquer ato antecipado de juízo condenatório, e, caso isso ocorra, somente será possível se fundamentado em elementos concretos de periculosidade do acusado, por exemplo, a análise de necessidade da prisão como medida cautelar. Ou seja, o acusado somente terá sua liberdade restringida, antes de sentença condenatória definitiva, quando a medida cautelar for necessária e conveniente conforme a lei estabelece. Este aspecto do princípio da presunção de inocência tem como finalidade, segundo René Ariel Dotti, dar garantia ao acusado do exercício dos seus direitos civis e políticos enquanto esses não forem direta e expressamente afetados por sentença penal condenatória com trânsito em julgado ou por medidas cautelares. (apud SOUZA NETTO, 2003, p. 155).
O SEGUNDO ASPECTO DO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA DIZ RESPEITO AO ÔNUS DA PROVA NO MOMENTO DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL, POIS, DEVIDO AO ESTADO DE INOCÊNCIA, O ACUSADO NÃO TEM NECESSIDADE DE PROVAR NADA, RECAINDO AO ACUSADOR O ÔNUS DA PROVA.
O terceiro aspecto trata do momento da avaliação da prova. Aqui, quando houver insuficiência de provas para a condenação, o juiz deve prolatar sentença penal absolutória, pois no processo penal de um Estado democrático de direito, tutelador da liberdade, é melhor uma possível absolvição de um culpado, do que uma possível condenação de um inocente. Trata-se do princípio in dubio pro reo que, segundo René Ariel Dotti, aplica-se "sempre que se caracterizar uma situação de prova dúbia, pois a dúvida em relação a existência ou não de determinado fato deve ser resolvida em favor do imputado." (apud SOUZA NETTO, 2003, p. 155).
(...)
A acusação no processo penal brasileiro compõe-se da imputação, que é a atribuição ao réu da prática de um crime (narração do fato criminoso) e o pedido, que é a pretensão de condenação do réu no final do processo. Os requisitos da acusação estão estabelecidos no artigo 41 do Código de Processo Penal, ao estabelecer que "a denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias...", isto é, o fato principal e os seus fatos circundantes.
Assim, observa Jardim (2003, p. 210) que a acusação penal tem o ônus de alegar e provar o fato típico, tanto no seu aspecto objetivo quanto subjetivo, pois quem alega fatos no processo penal é a acusação. "A defesa não manifesta uma verdadeira pretensão, mas apenas pode se opor à pretensão punitiva do autor." (JARDIM, 2003, p.212). Ou seja, o réu somente nega os fatos alegados a ele na acusação, (...)
Quando o réu apresenta um álibi, dizendo que no dia e hora do crime se encontrava em lugar distante, não está alegando fato positivo diverso, mas apenas negando o que lhe é atribuído na denúncia. Assim, a dúvida sobre se ele estava ou não naquele lugar distante nada mais é do que a dúvida sobre se ele estava no lugar afirmado na denúncia ou queixa. É intuitivo. Desta maneira, ao sustentar tal álibi, o réu não assume o ônus de provar fato positivo que negue a acusação, permanecendo o autor com o ônus de provar aquilo que originalmente afirmou. (2003, p. 213).
Por isso, quando houver fatos permeados de dúvida alegados pela acusação, a absolvição do réu se faz necessária, com base na primeira parte do artigo 156 do Código de Processo Penal, nas palavras de Jardim "restaura-se o princípio do in dubio pro reo em toda sua plenitude, sem ferir a letra da lei, mas interpretando o sistema positivo. (...)
Por isso, para que o réu sempre se beneficie da dúvida, é necessário que se harmonize a primeira parte do art. 156 com o arts. 41 e 386, VI, do Código de Processo Penal, exigindo-se do Estado que exerça sua pretensão punitiva, provando que o acusado praticou uma infração penal típica, ilícita e culpável, e, no caso de não lograr êxito nesta imputação, não convencendo o órgão julgador, este deve absolver o réu pelo benefício da dúvida (princípio in dubio pro reo).
Finalmente, cabe-nos evidenciar sobre o PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, os ensinamentos que nos são fornecidos sobre o tema, pelo ilustre Juiz de Direito da 3ª Vara de Bayeux/PB, EULER PAULO DE MOURA JANSEN, Professor de Direito Processual Penal (ESMA/PB) e autor do livro MANUAL DE SENTENÇA CRIMINAL (2ª ed., Renovar, 2008):
(...)
AO DEVIDO PROCESSO LEGAL É ATUALMENTE ATRIBUÍDA A GRANDE RESPONSABILIDADE DE SER UM PRINCÍPIO FUNDAMENTAL, OU SEJA, SOBRE ELE REPOUSAM TODOS OS DEMAIS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS, UM SUPER PRINCÍPIO.
NELSON NERY JR., PAULO ROBERTO DANTAS DE SOUZA LEÃO E JOSÉ ROGÉRIO CRUZ E TUCCI, CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO E PAULO RANGEL, DENTRE OUTROS, AFIRMAM QUE NO DEVIDO PROCESSO LEGAL ESTARIAM CONTIDOS TODOS OS OUTROS PRINCÍPIOS PROCESSUAIS, COMO O DA ISONOMIA, DO JUIZ NATURAL, DA INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO, DA PROIBIÇÃO DA PROVA ILÍCITA, DA PUBLICIDADE DOS ATOS PROCESSUAIS, DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO E DA MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS.
Com muita precisão, Cristina Reindolff da Motta afirma que "a todo momento que se fizer análise ou reflexão acerca de algum princípio processual constitucional, com certeza poder-se-á identificar nuances do Princípio do Devido Processo Legal, e vice-versa".
Nota-se uma critica subliminar na doutrina à expressa inserção desse princípio no texto constitucional. Tal crítica não é no sentido de que não fosse ela necessária ou o princípio não a merecesse, mas da redundância que decorreria da referência expressa ao devido processo legal após elencado todos os princípios e direitos processuais constitucionais. Entretanto, países que já tiveram o dissabor de passar por ditaduras e golpes militares, como o nosso, sabem da importância da Constituição conter explicitamente as garantias fundamentais derivadas do processo legal. Trazido praticamente ao final do rol, o devido processo legal tem por objetivo enfeixar as demais garantias, não como uma redundância, mas como um inabalável sustentáculo.
O conteúdo substancial de cláusula do devido processo legal apresenta-se, indubitavelmente, "amorfo e enigmático, que mais se colhe pelos sentimentos e intuição do que pelos métodos puramente racionais da inteligência"
Esse conteúdo, encontrado apenas na nossa mais recente doutrina, não é novidade para os americanos, que há muito se debruçam sobre o devido processo legal. Veja-se trecho do voto proferido no voto no caso Anti-Facist Committe vs. McGrafth, 341 U.S. 123 (1951), pelo Juiz da Suprema Corte Americana, Felix Frankfurter:
"DUE PROCESS NÃO PODE SER APRISIONADO DENTRO DOS TRAIÇOEIROS LINDES DE UMA FÓRMULA... ‘DUE PROCESS’ É PRODUTO DA HISTÓRIA, DA RAZÃO, DO FLUXO DAS DECISÕES PASSADAS E DA INABALÁVEL CONFIANÇA NA FORÇA DA FÉ DEMOCRÁTICA QUE PROFESSAMOS. ‘DUE PROCESS’ NÃO É UM INSTRUMENTO MECÂNICO. NÃO É UM PADRÃO. É UM PROCESSO. É UM DELICADO PROCESSO DE ADAPTAÇÃO QUE INEVITAVELMENTE ENVOLVE O EXERCÍCIO DO JULGAMENTO POR AQUELES A QUEM A CONSTITUIÇÃO CONFIOU O DESDOBRAMENTO DESSE PROCESSO".
O devido processo legal, assim, não tem uma definição estanque, fixa ou, muito menos, perene. Isso permite a sua mutabilidade, adaptação gradual ou, principalmente, evolução, de acordo com a demanda da sociedade.
Luiz Rodrigues Wambier cita que "Arturo Hoyos entende que o princípio do devido processo legal está inserido no contexto, mais amplo, das garantias constitucionais do processo, e que somente mediante a existência de normas processuais, justas, que proporcionem a justeza do próprio processo, é que se conseguirá a manutenção de uma sociedade sob o império do Direito".
Como veremos, o devido processo legal, foi concebido e conceituado durante muito tempo como amparador ao direito processual, buscando uma adequação do processo à ritualística prevista, praticamente confundindo-se ao princípio da legalidade. Ele ganhou força expressiva no direito processual penal, mas já se expandiu para processual civil e até para o processo administrativo. Numa nova fase, encontra-se invadindo a seara do direito material.
O devido processo legal encontra-se, como já declinado supra, expresso no art. 5º, LIV, da Constituição Federal, onde refere-se aos bens jurídicos da liberdade e da propriedade.
EM SENTIDO GENÉRICO, CONFORME A DOUTRINA PÁTRIA E AMERICANA, A DUE PROCESS CLAUSE VISA À TUTELA DO TRINÔMIO "VIDA, LIBERDADE E PROPRIEDADE".
Fazendo uma breve análise comparada do instituto, vemos que ele, entre nós, se encontra desassociado do elemento "vida", daquele trinômio. Na nossa opinião, tal elemento não deveria ter sido omitido. Ora, ou o legislador constituinte esqueceu-se que no nosso país existe efetivamente a pena de morte, ou não imaginou que passasse pela mente do intérprete que o bem da vida não estaria protegido, vez que bens que podemos considerar menores como a liberdade e a propriedade o estão. A segunda, apesar de mais segura, não é de boa técnica legislativa.
A vida não se refere apenas ao arrebate da vida, mas também aos valores permitem um melhor exercício dela. Assim, o lazer, a honra, a intimidade, entre outros direitos que geram "qualidade de vida".
Quanto à liberdade referida na norma, convêm mencionar o seguinte entendimento:
"A Constituição, ao estatuir da liberdade, não especificou o tipo de liberdade. Assim, o intérprete não está autorizado a restringir o alcance do dispositivo legal constitucional. Ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus (onde a lei não distingue, não pode o intérprete distinguir (sic))".
A liberdade é, enfim, toda liberdade imaginável, ou seja, de locomoção, de culto, de credo, de imprensa, de expressão do pensamento, de associação, de fazer e não fazer, de acordo com a lei.
Da mesma forma, não é crível que o vocábulo "propriedade", se reserve tão somente à propriedade material, ainda mais nesta constituição, que representou a respaldo material do direito à indenização ao dano puramente moral e à imagem, nos termos do seu artigo 5º, inciso V, que estabelece: "é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem".
É preciso que se diga que o princípio do devido processo legal inicialmente tutelava especialmente o direito processual penal, mas já se expandiu para processual civil e até para o administrativo. Numa nova fase, invade a seara do direito material, como veremos.
Oportuna a transcrição das palavras de CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO, acerca do princípio sub analisis: "o devido processo legal, como princípio constitucional, significa o conjunto de garantias de ordem constitucional, que de um lado asseguram às partes o exercício de suas faculdades e poderes de natureza processual e, de outro, legitimam a própria função jurisdicional".
Mediante tais considerações, Excelência, fica claro que o Apelante foi completamente desarmado de suas garantias constitucionais e processuais, pois, tendo lhe sido negado o direito de realização da prova solicitada, o EXAME DE DEPENDÊNCIA TOXICOLÓGICA, como poderia provar sua dependência?
Não só a ilustre Magistrada “a quo”, titular da __ª Vara Criminal da Capital, ao proferir a sentença ora atacada retirou do Apelante qualquer possibilidade de comprovar suas afirmações, como, também, ignorou solenemente o PRINCÍPIO DO ESTADO DE INOCÊNCIA.
Pelo exposto, Excelência, percebe-se claramente a violação dos direitos e garantias individuais do Apelante, bem como a violação dos dispositivos constitucionais e processuais invocados, orientadores do processo penal, razão pela qual impõe-se o provimento do presente recurso e a conseqüente reforma da sentença ora atacada, a fim de restabelecer-se a segurança jurídica abalada e a JUSTIÇA, que é o espírito da Lei.
NO MÉRITO
O ora Réu/Apelante foi denunciado pela ilustre representante do Ministério Público pela prática da conduta criminosa tipificada no art.157, parágrafo 2º, incisos I, II e V, do Código Penal em concurso material (art.69 CP) com o artigo 1º da Lei n.º 2.252/1954, na forma do artigo 29, do Código Penal, tudo conforme Denúncia de fls.09 a 13.
Segundo a Denúncia , no dia __ de _____ de 2.00__, por volta das ____ horas, em uma residência localizada à __________, na capital, em companhia do adolescente D e de um terceiro conhecido pela alcunha de “BAO”, previamente ajustados e com unidade de propósitos, subtraíram para si, mediante o uso de grave ameaça exercida com o emprego de arma de fogo, vários objetos como jóias, aparelhos eletrônicos, TV, DVD, Notebooks, celulares, bem como outros objetos acostados no termo de entrega (fls.40-42), bens esses pertencentes às vítimas Roberto e Maria.
Narra, ainda, que, conforme apurado, na data dos fatos, segundo a vítima Roberto, se encontrava saindo de sua residência, oportunidade em que manobrava seu veículo Fox, aguardando sua esposa, ora vítima Maria, que ainda se encontrava no interior da residência, quando observou que três indivíduos, sendo um deles o denunciado, se aproximaram do seu veículo e, na seqüência, o abordaram anunciando o assalto.
Conta que, após renderem a vítima Roberto, reduzindo á impossibilidade de resistência com emprego de arma de fogo, os assaltantes o encaminharam para dentro da casa, instante em que sua esposa, ora vítima Maria, foi também abordada e rendida.
Narra, também que no interior da casa, foram submetidos a ameaças de morte, tendo o adolescente colocado a arma na cabeça das vítimas, e os assaltantes exigido a entrega de dinheiro e objetos de valor, onde, em certo momento, diante das ameaças, a vítima Roberto entregou para os assaltantes a quantia de R$ 42,00 (quarenta e dois reais) e a vítima Maria a quantia de R$ 300,00 (trezentos reais).
Afirma que, durante a prática delituosa, as vítimas foram mantidas na cozinha da residência, deitados com a cabeça virada para o chão, e todo o tempo ouviam ameaças de morte, como por exemplo tiro na cabeça, e que todos os objetos constantes no auto de entrega foram colocados no veículo das vítimas. Que após a prática delitiva, os assaltantes amarraram e amordaçaram as vítimas deixando-as na cozinha da casa, empreendendo fuga no veículo Fox, pertencente às vítimas. Que acionaram a polícia que, após fazer rondas pelas imediações dos bairros, logrou êxito em encontrar o veículo da vítima na rua Luís Santos Martins, bairro Vila Nova, nesta capital, onde reside a denunciada LENA, onde, na ocasião, o denunciado, juntamente com o adolescente Deyvid, estavam descarregando os objetos roubados na citada residência, tendo sido realizada de imediato a abordagem de ambos.
Relata que, em seguida, foram realizadas buscas no interior da casa, instante em que a polícia se deparou com a denunciada LENA, ora dona da residência mencionada, juntamente com mais duas adolescentes, C e E, sendo esta última namorada do denunciado.
Relata, também, que o adolescente D confessou que ele, na companhia do denunciado, juntamente com um terceiro conhecido pela alcunha de Bao, haviam praticado o mencionado delito.
Finalmente, requereu a condenação do Apelante nas penas pertinentes ao tipo penal de roubo qualificado em concurso de agentes, conforme inicialmente relatado.
FOI APRESENTADA DEFESA PRELIMINAR, FLS. 130 A 136, ONDE O APELANTE ASSUMIU SUA RESPONSABILIDADE SOBRE A CONDUTA CRIMINOSA, CONTUDO, ESCLARECEU QUE SÓ ACEITOU PARTICIPAR DO CRIME EM ANÁLISE POR JÁ ESTAR SOB O DOMÍNIO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE (COCAÍNA), E NÃO TER DISCERNIMENTO DAQUILO QUE ESTAVA REALIZANDO.
Ainda, em Defesa Preliminar, o Apelante requereu, às fls. 135, realização de EXAME DE DEPENDÊNCIA TOXICOLÓGICA, no intuito de provar sua alegação de dependência química, conforme lhe faculta o art. 396-A do Código de Processo Penal.
Ora, Excelência, de que outra forma poderia o Apelante provar sua dependência química e o seu grau de gravidade, senão através do exame requerido?
Contudo, a douta Magistrada “a quo”, que proferiu a sentença ora atacada, NEGOU A REALIZAÇÃO DO EXAME EM DECISÃO EXARADA ÀS FLS. 150, afirmando que:
“(...) O pedido de absolvição sumária em relação ao acusado Jonas é de todo improcedente, pois não há nos autos nenhuma prova acerca da alegada causa excludente de culpabilidade.
Da mesma forma, também não merece ser acolhido o pedido para a realização de exame toxicológico, uma vez que pelo desenvolvimento da ação delituosa, conforme consta dos autos, o acusado e seus comparsas tinham plena consciência e discernimento do que estavam fazendo, inclusive foi o acusado quem dirigiu o veículo da vítima durante a fuga.
Ao ser interrogado perante a Autoridade Policial, o acusado declarou que é usuário de maconha, mas em nenhum momento demonstrou estar com sua capacidade de discernimento comprometida, tanto que respondeu a todas as perguntas que lhe foram feitas, narrando os fatos com riqueza de detalhes.
Ademais, o uso de entorpecentes, bem como o uso de bebida alcoólica, de maneira voluntária, não isenta de pena o agente, em qualquer espécie de crime.
Diante do exposto, rejeito as questões preliminares suscitadas e indefiro a realização de exame de dependência toxicológica.
(...)”
Ora, Excelência, completamente preconceituosa e precipitada a fundamentação da douta Juíza “a quo”, pois o que se alegou não foi a perda da percepção da realidade com a dependência química, mas sim a perda da capacidade de autodeterminação, ou seja, a capacidade de proceder de forma diversa da que procedeu o Apelante.
Nesse sentido, estabelece o artigo 26 do Código Penal:
Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
A dependência química não causa apenas a perda do entendimento da realidade, mas também, e principalmente, a perda da capacidade de autodeterminação, onde o indivíduo mesmo sabendo que não deve realizar uma conduta, a realiza mesmo assim, pois incapaz de agir de outra forma, pois a dependência e a necessidade de ingerir a substância entorpecente é tão grande, que, mesmo sabendo que não deve agir desta ou daquela maneira, acaba agindo a fim de obter a droga.
É em razão dessa ausência de capacidade de autodeterminação, que é destruída pelo consumo prolongado das substâncias entorpecentes, que o indivíduo não consegue resistir ao apelo da droga e necessita internar-se em clínicas de tratamento, para, através da abstenção, apoio terapêutico e psicológico, conseguir resistir ao apelo das drogas e agir e comportar-se de forma diferente da imposta pela dependência química.
A dependência química conduz o dependente à morte moral, social e física, levando mesmo a subtrair produtos de sua própria residência para trocar pela substância entorpecente, passando por cima de pai, mão, cônjuge, ou quem quer que seja, mesmo sabendo que é errado, porém, não consegue proceder de outra forma.
O APELANTE É INIMPUTÁVEL, pois , necessitando de dinheiro para adquirir a substância entorpecente da qual é dependente químico, não foi capaz de conduzir-se de outra forma para obtenção do valor necessário para sustentação de seu vício.
A inimputabilidade é a falta de capacidade que tem o sujeito de compreender a ilicitude de seu ato e de ter querido praticá-lo livremente.
Essa liberdade não houve na conduta do ora Apelante, o que poderá ser devidamente comprovado através do EXAME DE DEPENDÊNCIA TOXICOLÓGICA. Negar isso ao Apelante é negar-lhe qualquer possibilidade de defesa e desprezar a busca da VERDADE REAL, que deve orientar o processo penal.
Pelo Princípio da Verdade Real, Excelência, o jus puniendi só deve ser exercido contra aquele que praticou o crime, NA MEDIDA DE SUA RESPONSABILIDADE. A investigação não encontra limites na forma ou na iniciativa das partes, ressalvada a vedação constitucional das provas obtidas por meios ilícitos.
Pelo Princípio da Verdade Real, são excluídos todos os limites artificiais da verdade formal, eventualmente criados por atos ou omissões das partes, presunções, ficções, transações etc.
É indiscutível que no âmbito da Justiça Penal verifica-se uma necessidade insofismável em relação ao restabelecimento da verdade, dada a maior potencialidade lesiva que o poder estatal ostenta em relação às liberdades individuais.
E, por isso, a negativa na realização do exame pericial retirou do Apelante seu direito de defesa.
Ainda, afirma, em sua decisão, que o uso de álcool ou entorpecentes, de forma livre, não exclui a responsabilidade penal, contudo, o que se pretende demonstrar através do EXAME TOXICOLÓGICO, é justamente que o Apelante não agiu de forma livre ao consumir a substância entorpecente, mas sim coagido pela dependência química do qual é vítima, doença essa que atinge milhões de pessoas em nossa sociedade, e, para isso, não se pode fechar os olhos.
O Apelante, Excelência, precisa de tratamento, não de pena.
Foi realizada AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO no dia , conforme consta nas fls.160 a 166 dos autos, onde o Apelante mais uma vez informou ser dependente químico, esclarecendo detalhes de sua dependência, e, apresentados memoriais pela sua defesa, mais uma vez foi ressaltada sua dependência química, e alegado o cerceamento de defesa que estava sofrendo.
Finalmente, às fls. 174 a 191, foi proferida a SENTENÇA, ora atacada, nos seguintes termos:
Sentença com Resolução de Mérito Própria – Não Padronizável Proferida fora de Audiência Ação Penal n. 176/2009
Autora: A Justiça Pública
Acusados: J A L e Outra
Vítimas: Roberto e Outra
Vistos etc.
O Ministério Público Estadual ofereceu denúncia contra J A L e Lena, devidamente qualificados, atribuindo-lhes a prática dos crimes de roubo qualificado pelo emprego de arma de fogo, concurso de pessoas e restrição de liberdade e corrupção de menor (art. 157, § 2º, incisos I, II e V, do Código Penal c/c art. 1º, da Lei 2.2554 c/c art. 29, caput, na forma do art. 69, ambos do Código Penal).
Narra a denúncia que
A defesa do acusado J, por sua vez, nos memoriais orais, preliminarmente, alegou cerceamento de defesa, em razão do indeferimento ao pedido de realização de exame toxicológico. No mérito, ponderou que em razão do uso da droga, o acusado não poderia agir de outra forma, uma vez que não tinha consciência psíquica para praticar a ação, bem como houve ausência de voluntariedade na prática do ilícito. Ao final, requereu a absolvição do acusado, diante da exclusão da culpabilidade.
Por sua vez, a defesa da acusada Lena, refutou as considerações tecidas pelo representante do Ministério Público, uma vez que não há provas da participação da acusada em qualquer crime ou que esta tivesse, de qualquer forma, favorecido a entrada dos objetos na sua residência. Ao final, requereu a improcedência da denúncia com a absolvição da acusada.
Em razão do adiantado da hora, determinei a conclusão dos autos para proferir a sentença no Gabinete.
Os autos vieram conclusos.
É o relatório
Decido.
Pretende o Ministério Público Estadual atribuir aos acusados a prática do crime previsto no art. 157, §2º, incisos I, II e V, do Código Penal, em concurso material com o crime previsto no art. 1º, da Lei n.º 2252/54, em razão do fato ocorrido no dia, tendo como vítimas Roberto e Maria .
Inicialmente, passo a analisar a preliminar suscitada pelo patrono do acusado J, quanto ao cerceamento de defesa, em razão do indeferimento do pedido de realização do exame toxicológico.
Analisando a decisão que indeferiu o referido pedido, verifico que esta foi devidamente fundamentada e, se esta não estava de acordo com os interesses da defesa, deveria promover o recurso cabível, no prazo legal, porém, a defesa manteve-se inerte, o que afasta eventual arguição de prejuízo.
Há que se ressaltar, que a condição de dependente químico e a de usuário são diferentes, sendo que a realização do exame de dependência toxicológica é medida que fica ao arbítrio do Juiz, não sendo obrigatória a sua realização, a teor do disposto no art. 184, do Código de Processo Penal. O exame somente se justifica quando existem fundadas suspeitas acerca do comprometimento da higidez mental do agente em razão do vício, entretanto, a mera alegação do agente de ser usuário não impõe a realização do exame.
No caso vertente, o acusado não demonstrou, em nenhum momento, qualquer comprometimento da sua capacidade de discernimento e volição, ao contrário, respondeu a todas as perguntas que lhe foram formuladas, de modo claro e objetivo. Também, a defesa não trouxe aos autos nenhuma prova que corroborasse a alegação da dependência química do acusado, ônus que lhe incumbia.
Neste sentido temos:
"Não basta a mera condição de usuário ou viciado para que o exame de dependência se faça necessário. A necessidade decorre de um conjunto de dados que geram dúvidas a respeito da normalidade psíquica do agente, em função do vício."
(TJRS-HC 6880/9652- Rel. Desembargador Nelson Luiz Púperi-RJTJRS129/59). “PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. ART. 33, § 1º, III, DA LEI Nº 11.343/06. PRISÃO EM FLAGRANTE. EXCESSO DE PRAZO. INSTRUÇÃO CRIMINAL ENCERRADA. SÚMULA 52/STJ. INDEFERIMENTO DE EXAME TOXICOLÓGICO. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO DO JUIZ. FUNDAMENTAÇÃO.
I - Encerrada a instrução criminal fica, por ora, superado o pretenso constrangimento por excesso de prazo (cf. Súmula nº 52-STJ).
II - Não pode o magistrado se eximir de apreciar o pleito de exame toxicológico, sob pena de cerceamento de defesa. Não está, entretanto, obrigado a deferi-lo, desde que o faça de forma motivada, notadamente se há outros elementos nos autos que denotam sua prescindibilidade, como ocorreu in casu.
(Precedentes). Ordem denegada.” (STJ - 5ª Turma, Habeas Corpus nº 91142, relator: Min. FELIX FISCHER, j. em 28/11/2007).
Ementa:“PENAL E PROCESSUAL - TRÁFICO DE DROGAS - POSSE DE ELEVADA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES - MERLA E COCAÍNA - PRELIMINAR - CERCEAMENTO DE DEFESA - AUSÊNCIA DE EXAME TOXICOLÓGICO PARA AFERIÇÃO DA CAPACIDADE VOLITIVA E DE DETERMINAÇÃO - DESNECESSIDADE - ESCUTA TELEFÔNICA - COMPARAÇÃO DE PADRÕES FONÉTICOS - PRELIMINARES REJEITADAS - PROVA DA MERCANCIA E DA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.
I. A simples declaração de ser usuário não impõe a realização do exame de dependência toxicológica. ao juiz é conferida discricionariedade para adotar a medida, se necessária.
II. A perícia de voz não é essencial se através dos diálogos é possível aferir quem são os interlocutores. preliminares rejeitadas.
III. Nos delitos de tóxicos, pela natureza peculiar, deve ser conferido valor à prova indireta colhida, principalmente se harmonizada com o contexto da instrução.
IV. (...).
V. (...).”
(TJDF, 1ª Turma Criminal - Classe do Processo: 2007 01 1 097232-8 APR - 0097232-96.2007.807.0001 (Res.65 - CNJ) DF – relatora Sandra de Santis – julgado em 30/09/2009).
Assim, rejeito a questão preliminar arguida pela defesa.
Passo a análise do mérito, em relação aos crimes de roubo qualificado e corrupção de menor imputados aos acusados J A L e Lena.
Verifico que a materialidade delitiva do crime de roubo ficou comprovada pelo auto de exibição e apreensão dos objetos (fls. 54/56); pelo termo de entrega (fls. 57/59); bem como pelo auto de avaliação (fls. 84/85).
A autoria delitiva atribuída ao acusado J A L também é inconteste, em razão da prisão em flagrante, do reconhecimento feito pela vítima e da confissão do acusado, tanto na fase inquisitiva quanto em Juízo.
Por sua vez, a acusada Lena, ouvida somente perante a autoridade policial, negou qualquer participação no crime descrito nos autos, relatando que é sogra do acusado J.
Assim, não há dúvida quanto a autoria delitiva atribuída ao acusado J e não merece respaldo a suposta inimputabilidade alegada pela defesa.
Frise-se que o acusado, no interrogatório policial e em Juízo, relatou os fatos de forma pormenorizada e cronológica, o que demonstra que o mesmo não possui o menor indício de comprometimento da capacidade intelectual ou de discernimento quanto a ilicitude do ato praticado.
Desta forma, constata-se que a confissão do acusado em Juízo e na fase policial está em plena harmonia com as provas coligidas aos autos, não havendo qualquer dúvida sobre a materialidade e autoria do delito.
Insta salientar que os efeitos do consumo de bebidas alcoólicas e drogas, de modo voluntário, não afastam a responsabilidade penal, nos termos do art. 28, II, do Código Penal e do art. 45 da Lei nº 11.343/06. Ao contrário, vejo o uso de drogas para a prática de crimes, como um fato gravíssimo e deveria, por si só, ser punido com maior severidade. Na maioria das vezes, os indivíduos fazem o uso de drogas, antes do cometimento de crimes, justamente, para receberem os tais “estímulos” e quem sabe, “afugentar possíveis medos”.
A meu ver a simples alegação de dependência química não possui o condão de agraciar o agente com as benesses legais.
Neste sentido:
“Apelação criminal. Furto qualificado tentado. Autoria e materialidade evidentes. Confissão e reconhecimento pela da vítima. Pretendida anulação do processo em razão da não realização do exame de dependência toxicológica. Alegada inimputabilidade penal (art. 26, CP e art. 19, Lei nº 6.368/76). Ausência de dúvida quanto à higidez mental do agente. Exame não obrigatório. Art. 149, CPP. Indeferimento. [...].” (Segunda Câmara Criminal, Apelação criminal n. 2004.028591-6, rel. Des. Maurílio Moreira Leite, j. 8 de março de 2005).
Diante do exposto, julgo parcialmente procedente a denúncia, para condenar o acusado J A L, como incurso nas penas descritas no artigo 157, § 2º, incisos I e II, do Código Penal e, absolvê-lo em relação ao crime previsto no art. 1º, da Lei n.º 2252/54, com fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal e ainda; absolver a acusada Lena , com fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal.
A pena prevista para o delito de roubo é de quatro (04) a dez (10) anos de reclusão e multa.
Atenta ao princípio constitucional da individualização da pena, passo a considerar as circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal.
Como circunstâncias judiciais preponderantes considero que o réu Jonas possui culpabilidade extremada, verifica-se que este tinha plena consciência da ilicitude do fato e, ainda assim, optou por consumar o ilícito, sendo-lhe exigível conduta absolutamente diversa.
Não há nos autos qualquer estudo sobre a sua personalidade e a sua conduta no meio social.
O réu é reincidente, uma vez que já foi condenado pela prática do crime de furto qualificado, perante a ___ª Vara Criminal, a pena de 02 anos de reclusão e o pagamento de 24 dias multa, em regime aberto, que foi substituída por restritiva de direito, com trânsito em julgado em 28/05/2007, cujo processo executivo tramita pela Central de Penas e Medidas Alternativas.
Ainda, o réu responde a ação penal n.º _____, perante a __ª Vara Criminal desta Comarca, pela prática do crime de roubo qualificado, cujos autos aguardam a citação do co-réu.
Os motivos do crime são extremamente reprováveis, destacando-se a cobiça pela obtenção de bens e dinheiro sem qualquer esforço lícito, em detrimento do trabalho honesto de outrem.
Tenho que as conseqüências extrapolaram o que pode ser considerado inerente ao crime de roubo, destacando-se a extrema violência psíquica a que as vítimas foram submetidas, situação que invariavelmente deixa sequelas irreparáveis. Além da grave ameaça exercida com o emprego de uma arma de fogo municiada, potencialmente lesiva a integridade física das vítimas, estas ainda foram amarradas e amordaçadas pelo réu e seus comparsas, impedindo-as de buscar socorro, após a fuga dos meliantes.
A vítima não experimentou prejuízo, uma vez que todos os objetos subtraídos foram recuperados e restituídos, e a vítima não trouxe aos autos nenhuma prova acerca do dano ocasionado ao veículo.
Assim, para o delito de roubo, aplico a pena base em cinco (05) anos e seis (06) meses de reclusão e o pagamento de trinta (30) dias multa. Não existem circunstâncias agravantes a serem apreciadas no caso em comento, em razão de que a reincidência foi analisada na aplicação da pena base.
Incide, no caso, a circunstância atenuante da confissão espontânea, motivo que atenuo a reprimenda em quatro (04) meses de reclusão e o pagamento de cinco (05) dias multa, encontrando a pena de cinco (05) anos e dois (02) meses de reclusão e o pagamento de vinte e cinco (25) dias multa.
Em razão da configuração de duas majorantes específicas prevista nos incisos I e II, do § 2º, do art. 157, do Código Penal, faço incidir o aumento de um terço (1/3), encontrando, dessa forma, a pena de seis (06) anos, dez (10) meses e vinte (20) dias de reclusão e o pagamento de trinta e três (33) dias multa, que torno definitiva, por inexistirem outras causas que possam influenciar na fixação da pena. Estabeleço, inicialmente, para o cumprimento da pena privativa de liberdade, o regime fechado, em razão da reincidência, de acordo com o art. 33, § 3º, do Código Penal.
Fixo o valor do dia multa à base de um trigésimo (1/30) do salário mínimo vigente à época do fato, atualizados pela correção monetária, de acordo com os índices emanados da Egrégia Corregedoria Geral de Justiça.
Condeno o réu Jonas do pagamento das custas e despesas processuais.
Para a hipótese de interposição de recurso desta sentença, em razão do regime fixado para o cumprimento da pena, da reincidência, da extrema gravidade do ilícito e, de ainda estarem presentes os requisitos que autorizam a prisão preventiva, principalmente para garantia da ordem pública, visando impedir nova recidiva e por conveniência da efetiva aplicação da lei penal, mantenho a prisão cautelar e recomendo ao réu na unidade prisional em que se encontra.
Deixo de aplicar o valor mínimo da reparação dos prejuízos sofridos pela vítima, nos termos do inciso IV, do art. 387, do CPP, em razão de que todos os objetos subtraídos foram restituídos.
Em relação aos objetos apreendidos e encaminhados a este Juízo (fls. 97), aguarde-se em Cartório pelo prazo de noventa dias, contados do trânsito em julgado da sentença, eventual pedido de restituição.
Decorrido o prazo e nada sendo requerido, oficie-se à Diretoria do Foro, para que proceda a destruição dos objetos apreendidos ou ao seu leilão, se tiverem valor comercial relevante (arts. 122 e 123, CPP; CNGC, item 7.20.7).
Declaro a perda da arma apreendida, nos termos do artigo 25, da Lei n.º 10.826/2003, com redação dada pela Lei n.º 11706/2008, a qual deverá ser encaminhada ao Exército para destruição ou doação aos órgãos de segurança pública ou às forças armadas. Observe-se o disposto no Provimento nº 27/2009.
Desnecessária a intimação da acusada Lena, de acordo com o item 7.7.9. Intimem-se, pessoalmente, o réu J, o patrono do acusado J, o Defensor Público e o ilustre representante do Ministério Público.
Após o trânsito em julgado para a acusação, expeça-se a guia de execução penal provisória, encaminhando-a à Vara de Execução competente, para que seja realizada a audiência admonitória, independentemente da interposição de recurso. Observe-se o disposto no Provimento n.º 60/2008, da Corregedoria Geral de Justiça.
Após o trânsito em julgado para a defesa, façam-se as comunicações necessárias conforme orienta a CNGC, seção 16, capítulo 7 e, lance-se o nome do réu no “rol dos culpados”. Informe-se o trânsito em julgado ao Juízo que recebeu a guia provisória, encaminhando-se a certidão de “rol dos culpados”, para as providências pertinentes.
Não havendo mais pendências, arquivem-se os autos provisoriamente, até que seja comunicada a extinção da pena ou da punibilidade do réu Jonas, observadas as formalidades legais.
Publique-se.
Registre-se.
Intime-se.
Cumpra-se.
Em resumidas palavras, quanto ao Apelante, J A L, a sentença ora atacada destaca os seguintes pontos e argumentos:
1 – A condição de dependente químico e usuário são diferentes, sendo que a realização do exame de dependência toxicológica é medida que fica ao arbítrio do Juiz, não sendo obrigatória a sua realização;
2 – O acusado, no interrogatório policial e em juízo, relatou os fatos de forma pormenorizada e cronológica, o que demonstra que o mesmo não possui o menor indício de comprometimento de capacidade intelectual ou de discernimento quanto a ilicitude do ato praticado;
3 – Os efeitos do consumo de bebidas alcoólicas e drogas, de modo voluntário, não afastam a responsabilidade penal.
Ora, Excelência, nenhuma dessas afirmações tem razão de ser em relação ao Apelante, pois:
1 – O Apelante é dependente químico, não usuário;
2 – A dependência química do Apelante não afeta ainda de maneira relevante sua capacidade intelectual ou de discernimento, mas sim sua capacidade de autodeterminação;
3 – O consumo de drogas do Apelante não é voluntário, mas sim, patológico, sofrendo verdadeira coação de seu organismo para fornecer-lhe a substância entorpecente.
Nesse sentido, necessário se faz o esclarecimento do que seja um dependente químico, a fim de compreender-se a doença da qual é vítima o Apelante:
Conforme Sérgio de Oliveira Médici dependente é "aquele que está subordinado às substâncias entorpecentes, sujeito às drogas, sob o poder dos tóxicos", entendendo-se por dependência "o estado de quem está sujeito, sob o domínio, subordinado aos entorpecentes" (Tóxicos, Bauru-SP, Jalovi, 1977, p. 36).
Ou seja, DEPENDÊNCIA QUÍMICA é a perda da liberdade de dizer não à droga à qual o organismo se adaptou.
Excelência, para fins de ilustração da influência da substância entorpecente sob a conduta daquele que é seu dependente, transcrevemos as seguintes explicações, dadas pelo médico psiquiatra RONALDO LARANJEIRA, que coordena a Unidade de Pesquisa em Álcool e Drogas na Faculdade de Medicina da UNIFESP (Universidade Federal do Estado de São Paulo) e é PhD em Dependência Química na Inglaterra:
As drogas acionam o sistema de recompensa do cérebro, uma área encarregada de receber estímulos de prazer e transmitir essa sensação para o corpo todo. Isso vale para todos os tipos de prazer - temperatura agradável, emoção gratificante, alimentação, sexo - e desempenha função importante para a preservação da espécie.
Evolutivamente o homem criou essa área de recompensa e é nela que as drogas interferem.
Por uma espécie de curto circuito, elas provocam uma ilusão química de prazer que induz a pessoa a repetir seu uso compulsivamente.
Com a repetição do consumo, perdem o significado todas as fontes naturais de prazer e só interessa o prazer imediato propiciado pela droga, mesmo que isso comprometa e ameace sua vida.
E É EXATAMENTE ESSE O CASO DO APELANTE.
Sobre os efeitos da dependência química, interessante destacar as lições de André Malbergier, Professor do Departamento de Psiquiatria da FMUSP e Coordenador do Grupo Interdisciplinar de Estudos de Álcool e Drogas (GREA) do Instituto de Psiquiatria da Instituição:
Dependência Química
A dependência química é uma síndrome caracterizada pela perda do controle do uso de determinada substância psicoativa. Os agentes psicoativos atuam sobre o sistema nervoso central, provocando sintomas psíquicos e estimulando o consumo repetido dessa substância. Alguns exemplos são o álcool, as drogas ilícitas e a nicotina.
Considerada uma doença, a dependência química apresenta os seguintes sintomas:
• Tolerância: necessidade de aumento da dose para se obter o mesmo efeito; • Crises de abstinência: ansiedade, irritabilidade, insônia ou tremor quando a dosagem é reduzida ou o consumo é suspenso;
• Ingestão em maiores quantidades ou por maior período do que o desejado pelo indivíduo;
• Desejo persistente ou tentativas fracassadas de diminuir ou controlar o uso da substância;
• Perda de boa parte do tempo com atividades para obtenção e consumo da substância ou recuperação de seus efeitos;
• Negligência com relação a atividades sociais, ocupacionais e recreativas em benefício da droga;
• Persistência na utilização da substância, apesar de problemas físicos e/ou psíquicos decorrentes do uso.
Pelas explicações acima, fica claro que o ora Réu, nessas condições, AGIU SEM UM DOS ELEMENTOS NECESSÁRIOS PARA A PERFEITA TIPIFICAÇÃO DE SUA CONDUTA CRIMINOSA: DOLO.
Excelência, para expressar-se no mundo exterior, a vontade humana precisa praticar um movimento corpóreo, ou seja, agir. Portanto, para que haja ação humana é preciso primeiramente que haja NEXO PSÍQUICO com o exterior: A CONSCIÊNCIA PSÍQUICA, e em segundo lugar que haja A VONTADE DE PRATICAR A AÇÃO: A VOLUNTARIEDADE.
Assim, ao lado do requisito objetivo da ação, que é a atuação no mundo exterior, o movimento corpóreo, há os requisitos subjetivos da ação: A CONSCIÊNCIA PSÍQUICA E A VOLUNTARIEDADE.
SE FALTA A CONSCIÊNCIA NÃO PODE HAVER VONTADE POIS O AGENTE ESTÁ ALHEIO AO MUNDO EXTERIOR, E SE FALTA VONTADE NÃO SE PODE VINCULAR A SUA AÇÃO À UMA VONTADE SUA.
AGIU O ORA APELANTE INFLUENCIADO PELA SUA DEPENDÊNCIA QUÍMICA E NECESSIDADE DE TER A DROGA EM SEU ORGANISMO.
Daí a extrema necessidade de realizar-se o exame toxicológico no ora Réu, a fim de auferir de forma concreta sua dependência química.
Excelência, no caso em tela, importante se faz invocar O PRINCÍPIO DA VERDADE REAL, axioma este que recomenda ao julgador e às partes que se empenhem no processo para atingir a verdade real, para desvendá-la, para determinar os acontecimentos exatamente como se sucederam, a fim de permitir a justa resposta estatal.
O princípio da verdade real obriga:
a)à busca do verdadeiro autor da infração;
b)à punição desse pelo fato praticado, como praticado;
c)à exata delimitação da culpabilidade do agente.
EIS A APRESENTAÇÃO DOS FATOS, DE FORMA CLARA E PRECISA.
“In claris cessat interpretatio”
O Apelante é dependente químico; realizou a conduta criminosa apurada nos autos do processo mediante domínio de sua dependência química; não ingeriu a substância entorpecente de forma espontânea, mas coagido pela patologia da qual é vítima, e tudo isso pode ser comprovado pelo Exame de Dependência Toxicológica, que lhe foi negado.
Parece que se quer vingar do Apelante, impondo-lhe penalidade à revelia de seus direitos e garantias constitucionais, contudo, não serve o processo penal para concretização de vinganças, qualquer que seja seu móvel.
Especialmente para o caso em tela, em que o Apelante realizou a prática criminosa sob domínio da dependência química que anula sua capacidade de auto-determinação, preciosa a lição do eminente humanista gaulês, Victor Hugo:
"A sociedade não deve punir. A sociedade não deve se vingar.
A vingança cabe ao indivíduo, a punição a Deus.
A sociedade está entre os dois. O castigo está acima dela, a vingança abaixo.
Nada tão grande nem tão pequeno lhe convém. Não deve punir para vingar-se;
Deve corrigir para melhorar."
Pelo exposto, é que se invoca para o caso em tela a obediência ao PRINCÍPIO DA VERDADE REAL, ORIENTADOR DO PROCESSO PENAL, da maneira como nos expõe o digníssimo doutrinador FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO, em sua obra PROCESSO PENAL , às fls. 37 :
A função punitiva do Estado, preleciona Fenech, só pode fazer-se valer em frente àquele que, realmente, tenha cometido uma infração; portanto o processo penal deve tender à averiguação e descobrimento da verdade real, da verdade material, como fundamento da sentença.
(...)
(...) , no Processo Penal o Juiz tem o dever de investigar a verdade real, procurar saber como os fatos se passaram na realidade, quem realmente praticou a infração e em que condições a perpetrou, para dar base certa à justiça. (..)
POIS O EXCESSO DE JUSTIÇA, É INJUSTIÇA.
Somente a ABSOLVIÇÃO DO ORA RÉU será capaz de cumprir ato de JUSTIÇA, orientado pelos princípios da verdade real e do “favor rei”.
Por todo o exposto, é que se pede a anulação da sentença penal condenatória, com a consequente realização do Exame de Dependência Toxicológica, a fim de auferir-se o grau de culpabilidade do Apelante, e sua capacidade de responsabilização penal, nos termos do artigo 45 e 46 da Lei n.º 11.343/2006:
(...)
Art. 45. É isento de pena o agente que, em razão da dependência, ou sob o efeito, proveniente de caso fortuito ou força maior, de droga, era, ao tempo da ação ou da omissão, qualquer que tenha sido a infração penal praticada, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
Parágrafo único. Quando absolver o agente, reconhecendo, por força pericial, que este apresentava, à época do fato previsto neste artigo, as condições referidas no caput deste artigo, poderá determinar o juiz, na sentença, o seu encaminhamento para tratamento médico adequado.
Art. 46. As penas podem ser reduzidas de um terço a dois terços se, por força das circunstâncias previstas no art. 45 desta Lei, o agente não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
(...)
DO PEDIDO
Excelência, por todos os fundamentos fáticos e jurídicos acima expostos, é que vem o ora Apelante, através de seus representantes legais que ao final assinam, REQUERER:
Seja provido o presente recurso, em todos os seus termos, anulando-se a Sentença Penal Condenatória proferida pela ilustre Juíza Titular da __ª Vara Criminal da Capital do estado de Mato Grosso, nos autos do Processo ____, com a conseqüente realização de EXAME DE DEPENDÊNCIA TOXICOLÓGICA no ora Apelante, a fim de auferir sua consciência e capacidade de autodeterminação acerca da conduta delituosa apurada nos presentes autos, apurando-se os limites de sua culpabilidade.
Caso entenda-se desnecessário a realização do exame de dependência toxicológica, seja ABSOLVIDO o ora Apelante, nos termos do art.386, VI, do Código de Processo Penal, em atendimento ao Princípio do “Favor Rei”.
Outrossim, Excelência, esteja certo de que, em assim agindo, e acolhendo o recurso do ora Apelante, estará contribuindo para a construção da mais pura e cristalina JUSTIÇA!
Termos em que, pede provimento.
“Fiat justitia, pereat mundus”.
Cuiabá-MT, __ de _____ de 2.00__.
LENILDO MÁRCIO DA SILVA
OAB/MT Nº 5.340
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