QUESTÕES COMENTADAS DE DIREITO PENAL - FUNCAB - PRINCÍPIOS - PROFESSOR LENILDO MÁRCIO DA SILVA

3 - Funcab /2014 - PC-MT/Investigador - O princípio da fragmentariedade do Direito Penal significa:

a) que, uma vez escolhidos aqueles bens fundamentais, comprovada a lesividade e a inadequação das condutas que os ofendem, esses bens passarão a fazer parte de uma pequena parcela que é protegida pelo Direito Penal.

b) que o legislador valora as condutas, cominando-lhes penas que variam de acordo com a importância do bem a ser tutelado.

c) que apesar de uma conduta se subsumir ao modelo legal não será considerada típica se for socialmente adequada ou reconhecida, isto é, se estiver de acordo com a ordem social da vida historicamente condicionada.

d) que as proibições penais somente se justificam quando se referem a condutas que afetam gravemente direitos de terceiros.

e) que a lei é a única fonte  do Direito Penal quando se quer proibir ou impor condutas sob a ameaça de sanção.

Resposta correta, alternativa A. 

# A ALTERNATIVA A ESTÁ CORRETA pois o seu enunciado corresponde exatamente ao PRINCÍPIO DA FRAGMENTARIEDADE, que decorre do PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA. "O Direito Penal não é o ramo do direito destinado a intervir na vida das pessoas diariamente. Como sua missão é preservar os bens jurídicos estabelecidos pelo legislador como mais relevantes ao harmonioso convívio social, sua manifestação deve sempre ser de natureza excepcional ou mínima, ou seja, só deve ser aplicado em última instãncia para proteger os bens sociojurídicos mais importantes. Assim sendo, sua intervenção deve ser sempre excepcional, pois, sendo possível tutelar as condutas por outros ramos do direito, deve-se fazê-lo, devendo ser aplicadas as regras penais somente quando as demais normas do ordenamento jurídico forem ineficientes para reger o caso concreto. Esse princípio baseia-se na idéia de ser o Direito Penal ultima ratio, ou seja, "a última linha de defesa" da coletividade na proteção de seus bens jurídicos mais elementares, não se prestando a tutelar toda e qualquer relação social. Deve o legislador observar quais relações sociais podem ser tuteladas, sem prejuízo da coletividade, por outros ramos do ordenamento e abstrair nesses casos a tutela pelo direito penal. (...) Em decorrência do princípio da intervenção mínima, o direito penal assume CARÁTER FRAGMENTÁRIO, ou seja, nem todas as condutas ou bens jurídicos são protegidos ou tutelados pelo ordenamento penal, mas apenas um pequeno fragmento destes, considerados mais elementares e indispensáveis ao harmonioso convívio social. (...) " (Como se preparar para o exame de ordem - edição 2011 - OAB-FGV - Geovane Moraes e Rodrigo Julio Capobianco - fls. 24 e 25)

# A ALTERNATIVA B ESTÁ INCORRETA, pois o seu enunciado corresponde ao PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. "(...) A individualização da pena ocorrerá em três etapas: cominação, aplicação e execução. COMINAÇÃO é a fase legislativa do processo da individualização da pena, em que o legislador estabelece a pena que lhe pareça mais adequada, determinando a qualidade e a quantidade desta. (...) APLICAÇÃO é a fase na qual o juiz irá aplicar a pena estabelecida em lei ao indivíduo que cometeu um ato criminoso. Nesta etapa será aplicada a pena dentro das mensurações de qualidade e quantidade previstas na letra da lei, a partir da análise das características do infrator da norma e do fato por ele praticado. (...) EXECUÇÃO é a fase em que, tendo transitado em julgado a sentença penal, o Estado colocará em prática a pena estabelecida na fase de aplicação, respeitando-se as particularidades de cada condenado. (...)" (Como se preparar para o exame de ordem - edição 2011 - OAB-FGV - Geovane Moraes e Rodrigo Julio Capobianco - fl. 32)

# A ALTERNATIVA C ESTÁ INCORRETA, pois o seu enunciado corresponde ao PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL. "(...) todo comportamento que, a despeito de ser considerado criminoso pela lei, não afrontar o sentimento social de justiça (aquilo que a sociedade tem por justo) não pode ser considerado criminoso. Para essa teoria, o Direito Penal somente tipifica condutas que tenham certa relevância social. O tipo penal pressupõe uma atividade seletiva de comportamento, escolhendo somente aqueles que sejam contrários e nocivos ao interesse público, para serem erigidos à categoria de infrações penais; por conseguinte, as condutas aceitas socialmente e consideradas normais não podem sofrer este tipo de valoração negativa, sob pena de a lei incriminadora padecer do vício de inconstitucionalidade. Por isso é que Jakobs afirma que determinadas formas de atividade permitida não podem ser incriminadas, uma vez que se tornaram consagradas pelo uso histórico, isto é, costumeiro, aceitando-se como socialmente adequadas. (...) Na adequação social, a conduta deixa de ser punida por não mais ser considerada injusta pela sociedade; (...)" (Curso de Direito Penal - parte geral - volume 1 - 6ª edição revista e atualizada - Fernando Capez - fls. 18 e 19)

# A ALTERNATIVA D ESTÁ INCORRETA, pois o seu enunciado corresponde ao PRINCÍPIO DA LESIVIDADE. "(...) O Direito Penal só agirá nas ações humanas que lesem ou possam vir a lesar os interesses sociais ou coletivos, tutelados pelo ordenamento penal, sendo necessário que a conduta extrapole o limite pessoal e seja prevista na lei penal. Este princípio busca a tolerância social, separando direito e moral. Um bom exemplo seria a questão da troca de afeto público entre pessoas do mesmo sexo, considerado por alguns uma ofensa à moral social. Neste caso não existe razão para a manifestação do Direito Penal, pois a conduta não ofende a lei, mas só a moral de alguns indivíduos." (Como se preparar para o exame de ordem - edição 2011 - OAB-FGV - Geovane Moraes e Rodrigo Julio Capobianco - fl. 25)

# A ALTERNATIVA E ESTÁ INCORRETA, pois o seu enunciado corresponde ao PRINCÍPIO DA LEGALIDADE (RESERVA LEGAL). "(...) Este princípio estabelece que apenas a norma jurídica tem poder para determinar condutas, tolher ações ou responsabilizar omissões. (...) Os concursos também denominam este instituto de PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL. Corresponde à aplicação do PRINCÍPIO DA LEGALIDADE, de forma mais específica, no âmbito do direito penal, sendo baseado no entendimento que "nullum crimen, nulla poena sine lege", ou seja, só existirá crime se a conduta estiver tipificada em lei. Este princípio representa uma forma de afastar, em tese, o arbítrio de quem vai aplicar o Direito Penal. Crime não é o que o operador do direito entende ser, mas sim o que taxativamente a lei estabelece. Estabelecer crimes é função exclusiva de lei, emanada do legislador originário das normas penais - o Congresso Nacional. O art.62 da CF proíbe que medidas provisórias tratem de matéria penal, sejam estas medidas favoráveis ou desfavoráveis ao réu. (...)" (Como se preparar para o exame de ordem - edição 2011 - OAB-FGV - Geovane Moraes e Rodrigo Julio Capobianco - fl. 27)