EXCLUDENTES DE ILICITUDE 

As causas excludentes da ilicitude (ou, ainda, JUSTIFICATIVAS, CAUSAS DE JUSTIFICAÇÃO, DESCRIMINANTES, EXIMENTES OU TIPOS PERMISSIVOS) podem ser LEGAIS ou SUPRALEGAIS. 

As causas legais que excluem a ilicitude da conduta estão previstas no art.23 do Código Penal: 

Exclusão de Ilicitude 

Art. 23 - Não há crime quando o Agente pratica o fato: 

I - em estado de necessidade; 

II - em legítima defesa; 

III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. 

Excesso Punível 

Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo. 

Além dessas causas legais, o Código Penal ainda prevê outras nos arts.128 (vedação à punição do aborto necessário e do aborto no caso de gravidez decorrente de estupro) e 142 (exclusão do crime de injúria e de difamação nas situações previstas nos incisos). 

Segue abaixo a transcrição dos dispositivos legais citados: 

Art. 128 - Não se pune o Aborto praticado por médico: 

Aborto Necessário 

I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante; 

Aborto no Caso de Gravidez Resultante de Estupro 

II - se a gravidez resulta de estupro e o Aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal. 

(...) 

Exclusão do Crime 

Art. 142 - Não constituem injúria ou difamação punível: 

I - a ofensa irrogada em juízo, na discussão da causa, pela parte ou por seu procurador; 

II - a opinião desfavorável da crítica literária, artística ou científica, salvo quando inequívoca a intenção de injuriar ou difamar; 

III - o conceito desfavorável emitido por funcionário público, em apreciação ou informação que preste no cumprimento de dever do ofício. 

Parágrafo único - Nos casos dos ns. I e III, responde pela injúria ou pela difamação quem lhe dá publicidade. 

As CAUSAS SUPRALEGAIS surgem como decorrência do emprego do processo de supressão das omissões e lacunas existentes sobre as normas penais não incriminadoras. De acordo com o art.4° da LICC, “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.” 

A doutrina costuma enumerar as seguintes causas supralegais de exclusão da ilicitude: 

1. AÇÃO SOCIALMENTE ADEQUADA: É aquela que se realiza dentro do âmbito da normalidade admitida pelas regras de cultura do povo. Exemplo – Corte de cabelo do calouro aprovado no vestibular; 

2. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA : leva em consideração a insignificância das lesões a um bem jurídico. Exemplo – Furto de caixa de fósforos 

3. CONSENTIMENTO DO OFENDIDO em relação aos bens disponíveis. 

São CAUSAS LEGAIS DE EXCLUSÃO DA ANTIJURIDICIDADE: Estado de Necessidade, Legítima Defesa, Estrito Cumprimento de Dever Legal e Exercício Regular de Direito. 

ESTADO DE NECESSIDADE 

De acordo com o artigo 24 do Código Penal: 

Estado de Necessidade 

Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. 

  

§ 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo. 

§ 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços. 

Pressupõe a existência de 02(dois) elementos: 

1. SITUAÇÃO DE PERIGO (Ou Situação de Necessidade): exige que o perigo seja atual (pode decorrer de situação provocada por pessoas, coisas ou animais), que ameace direito próprio ou alheio, que não tenha sido causado voluntariamente (abrange o dolo e a culpa) pelo agente e que inexista o dever legal de afastar o perigo (exemplo: um policial ou um bombeiro não podem deixar de socorrer uma pessoa em perigo, salvo se a situação de perigo extrapolar os limites legais ou sociais do exercício da profissão); 

2. CONDUTA LESIVA (Ou fato Necessitado): exige a demonstração da inevitabilidade do comportamento (ou seja, não existia outra forma de agir diante da situação), da inexigibilidade de sacrifício do interesse ameaçado e do conhecimento da situação justificante pelo autor. 

EXEMPLOS CLÁSSICOS DE ESTADO DE NECESSIDADE SÃO O FURTO FAMÉLICO, A ANTROPOFAGIA NO CASO DE PESSOAS PERDIDAS, A DESTRUIÇÃO DE MERCADORIAS DE UMA EMBARCAÇÃO OU AERONAVE PARA SALVAR TRIPULANTE E PASSAGEIROS, A MORTE DE UM ANIMAL QUE ATACA O AGENTE SEM INTERFERÊNCIA ALGUMA DE SEU DONO ETC.  

O Código penal adotou, como regra, O ESTADO DE NECESSIDADE JUSTIFICANTE pelo fato de permitir o sacrifício de bem de menor valor para salvar outro de maior valor ou, pelo menos, sacrificar um bem de igual valor ao sacrificado. 

IMPORTANTE 

Em hipóteses excepcionais, adotou-se o ESTADO DE NECESSIDADE EXCULPANTE (que garante redução da pena - art.24, §2°, CP) que ocorre quando o agente, numa situação de perigo, sacrifica um bem jurídico alheio de valor superior ao defendido pela sua conduta. 

OBSERVAÇÕES 

1. Quanto à pessoa que sofreu o sacrifício, o Estado de Necessidade pode ser AGRESSIVO (quando o agente sacrifica bem jurídico pertencente a um terceiro inocente para preservar bem jurídico próprio ou alheio) ou DEFENSIVO (quando o agente sacrifica bem jurídico pertencente ao causador da situação de perigo para preservar bem jurídico próprio ou alheio). 

2. O ESTADO DE NECESSIDADE RECÍPROCO ocorre quando duas pessoas se encontram na mesma situação de perigo de modo que uma invoque o estado de necessidade contra a outra. Exemplo: Dois náufragos disputam o único colete salva-vidas – o que ganhar a disputa não terá praticado crime. 

3. NÃO SE ADMITE LEGÍTIMA DEFESA CONTRA ESTADO DE NECESSIDADE , porque a pessoa que reage a um ataque justificado pelo estado de necessidade estará também nesse estado, e não em legítima defesa, que pressupõe uma agressão injusta. 

CARACTERÍSTICAS ELEMENTARES PARA A CONFIGURAÇÃO DO ESTADO DE NECESSIDADE: 

1. PERIGO ATUAL; 

2. AMEAÇA DE DIREITO PRÓPRIO OU ALHEIO; 

3. SITUAÇÃO NÃO CAUSADA VOLUNTARIAMENTE PELO SUJEITO; 

4. INEXISTÊNCIA DO DEVER LEGAL DE EVITAR OU ENFRENTAR O PERIGO; 

5. INEVITABILIDADE DA CONDUTA LESIVA; 

6. INEXIGIBILIDADE DE SACRIFÍCIO DO INTERESSE AMEAÇADO; 

7. CONHECIMENTO DA SITUAÇÃO DE FATO JUSTIFICANTE. 

LEGÍTIMA DEFESA 

De acordo com o artigo 25 do Código Penal: 

Legítima Defesa 

Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.  

POSSUI OS SEGUINTES REQUISITOS: 

1. agressão humana injusta, atual ou iminente (se a pessoa se defende de um animal, haverá estado de necessidade a não ser que o animal seja utilizado como instrumento de um humano, nesse caso teremos legítima defesa); 

2. defesa de direito próprio (legítima defesa própria) ou de terceiro (legítima defesa de terceiro); 

3. repulsa com meios necessários (meios necessários são aqueles que o agente dispõe no momento para eliminar o perigo); 

4. uso moderado dos meios necessários (deve ser o suficiente para repelir a agressão injusta); 

5. conhecimento da situação justificante. 

Ao contrário do que ocorre com o estado de necessidade, a legítima defesa deve ser dirigida somente contra o agressor e só pode ser invocada quando  houver agressão injusta. 

PRINCIPAIS DIFERENÇAS ENTRE ESTADO DE NECESSIDADE E LEGÍTIMA DEFESA: 

# No estado de necessidade há conflito entre bens jurídicos; na legítima defesa há ataque ou ameaça de lesão a um bem jurídico; 

# No estado de necessidade o bem jurídico é exposto a perigo (atual); na legítima defesa o interesse sofre uma agressão; 

# No estado de necessidade o perigo pode advir de conduta humana, força danatureza ou de ataque de irracional; só há legítima defesa contra agressão humana; 

# No estado de necessidade o necessitado pode dirigir sua conduta contra terceiro alheio ao fato; na legítima defesa o agredido deve dirigir seu comportamente contra o agressor; 

# Na legítima defesa a agressão deve ser injusta; no estado de necessidade pode ocorrer a hipótese de duas pessoas, titulares de bens juridicamente protegidos, causarem lesões recíprocas.  

É importante destacar que o agente deve possuir pleno conhecimento de que está amparado por uma excludente da ilicitude, situação em que estará atuando de acordo com o ordenamento (licitamente). Caso esteja agindo sem conhecimento dessa situação justificante, estará praticando ato ilícito. 

Para que a excludente seja invocada não se exige que o autor da agressão seja imputável. Admite-se, portanto, a legítima defesa contra a agressão de inimputáveis (loucos, bêbados, menores de idade, etc.). 

O OFENDÍCULO, que é o obstáculo ou impedimento idealizado pelo homem para evitar a ação criminosa de terceiros, é considerado pela maioria da doutrina como hipótese de LEGÍTIMA DEFESA PREORDENADA. 

PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS DA LEGÍTIMA DEFESA: 

1. AGRESSÃO INJUSTA, ATUAL OU IMINENTE; 

2. DEFESA DE DIREITO PRÓPRIO OU DE TERCEIRO; 

3. REPULSA Á AGRESSÃO COM UTILIZAÇÃO DOS MEIOS NECESSÁRIOS; 

4. USO MODERADO DOS MEIOS UTILIZADAS PARA DEFESA. 

ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL 

De acordo com o art.23, III, 1ª parte, do Código Penal: 

Exclusão de Ilicitude 

Art. 23 - Não há crime quando o Agente pratica o fato: 

(...) 

III - em estrito cumprimento de dever legal (...). 

OBSERVAÇÃO: É ENTENDIMENTO PACÍFICO NA DOUTRINA DE QUE O EXERCÍCIO DO PODER FAMILIAR SE AMOLDA MELHOR AO EXERCÍCIO REGULAR DE UM DIREITO. 

Aquele que cumpre um dever imposto pela lei não pode ser punido por estar agindo dessa forma. 

Como exemplo, pode-se citar o policial que cumpre mandado de prisão, e o oficial de justiça que executa mandado de despejo. 

NÃO SE ADMITE CUMPRIMENTO DE DEVER LEGAL NOS CRIMES CULPOSOS (a lei não obriga ninguém a ser imprudente, negligente ou imperito). 

Ordinariamente, OS DESTINATÁRIOS DESSE COMANDO SÃO OS AGENTES DO PODER PÚBLICO, os servidores do estado. Eventualmente, os particulares (ou administrados) estarão incumbidos do cumprimento de um dever legal, como ocorre, por exemplo, em relação ao direito dos pais em exigir que os filhos lhes prestem obediência, respeito e os serviços  próprios de sua idade e condição (art.1.634,VII, do CC). 

Assim estabelece o dispositivo legal citado: 

Art. 1.634. Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores: 

(...) 

VII - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição. 

O DEVER LEGAL DECORRE DE LEI, DECRETO, REGULAMENTO, OU QUALQUER ATO ADMINISTRATIVO, DESDE QUE DE CARÁTER GERAL. 

NÃO SE ADMITE A INVOCAÇÃO DESSA EXCLUDENTE  NA HIPÓTESE DE DEVER SOCIAL, MORAL, RELIGIOSO OU CONTRATUAL. 

O agente também deve ter pleno conhecimento de que a sua conduta está amparada por essa excludente. 

O RECONHECIMENTO DO ESTRITO CUMPRIMENTO DE DEVER LEGAL EM RELAÇÃO A UM AUTOR DEVE SER ESTENDIDO AO COAUTOR E AOS PARTÍCIPES DO FATO. 

ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL 

De acordo com o art.23, III, 2ª parte, do Código Penal: 

Exclusão de Ilicitude 

Art. 23 - Não há crime quando o Agente pratica o fato: 

(...) 

III - (...) no exercício regular de direito. 

Essa causa de exclusão da antijuridicidade deriva de um princípio lógico, pois a lei não poderia punir uma pessoa que exercitou regularmente um direito reconhecido pelo próprio ordenamento jurídico. 

EXEMPLO: PRISÃO EM FLAGRANTE POR PARTICULAR. 

O próprio Código Penal prevê casos específicos de exercício regular de direito, como a imunidade judiciária (art.142, I, CP) e a coação para evitar suicídio ou para a prática de intervenção cirúrgica (art.146, §3°). 

Exclusão do Crime 

Art. 142 - Não constituem injúria ou difamação punível: 

I - a ofensa irrogada em juízo, na discussão da causa, pela parte ou por seu procurador; 

(...) 

Constrangimento Ilegal 

Art. 146 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistência, a não fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela não manda:  

Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa. 

(...) 

§ 3º - Não se compreendem na disposição deste artigo: 

I - a intervenção médica ou cirúrgica, sem o consentimento do paciente ou de seu representante legal, se justificada por iminente perigo de vida; 

II - a coação exercida para impedir suicídio. 

Intervenções médicas e cirúrgicas constituem exercício regular de direito. Contudo, para que exista a mencionada descriminante, é indispensável o consentimento do paciente ou de seu representante legal. Ausente, poderá caracterizar-se o estado de necessidade em favor de terceiro. 

EXCESSO PUNÍVEL 

Haverá EXCESSO nas causas de exclusão da antijuridicidade quando o agente intensificar desnecessariamente a sua conduta anteriormente lícita por meio do uso imoderado (ou desproporcional) dos meios necessários para repelir a agressão.  

Nessa situação, o agente sobre o qual recai o excesso poderá se defender dessa agressão, configurando a chamada LEGÍTIMA DEFESA SUCESSIVA. 

O excesso possui as seguintes modalidades: 

1. EXCESSO DOLOSO (OU CONSCIENTE) – o corre quando o agente deliberadamente quer um resultado além do necessário, caso em que responderá por este como crime doloso; 

2. EXCESSO CULPOSO (OU INCONSCIENTE): ocorre quando o agente, quebrando o dever objetivo de cuidado, dá causa a um resultado não desejado (involuntário) em decorrência da utilização de um meio além do que era necessário; responderá pelo excesso a título de culpa, se o resultado excessivo for previsto como crime culposo; 

3. EXCESSO EXCULPANTE (OU ATÍPICO): quando a intensificação desnecessária resulta da alteração do ânimo pelo medo ou a surpresa. Nessa hipótese o agente deve ser absolvido por falta de culpabilidade em decorrência da inexigibilidade de conduta diversa.