QUESTÕES COMENTADAS DE DIREITO PENAL - CESPE - PRINCÍPIOS - PROFESSOR LENILDO MÁRCIO DA SILVA

2 - (Cespe/Delegado-PC-ES/2011) Por incidência do princípio da continuidade normativo-típica, é correto afirmar que, no âmbito dos delitos contra a dignidade sexual, as condutas anteriormente definidas como crime de ato libidinoso continuam a ser punidas pelo Direito Penal brasileiro, com a ressalva de que, segundo a atual legislação, a denominação adequada para tal conduta é a de crime de estupro.

Resposta: A afirmativa está CORRETA, pois não houve a descriminalização da conduta, e sim a sua absorção pelo tipo penal de ESTUPRO. O PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE NORMATIVO-TÍPICA é aquele no qual a conduta descrita em uma norma revogada pode continuar tipificada em outro diploma legal.

Os crimes de atos libidinosos estavam previstos no diploma legal que tipificava os CRIMES CONTRA OS COSTUMES, os quais foram substituídos pelo diploma legal que apresentou os chamados CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL ao Código Penal Brasileiro.

Desta forma, diferentemente do que acontecia no diploma legal anterior, que tratava dos crimes contra os costumes, o CRIME DE ESTUPRO COMPREENDE TANTO A CONJUNÇÃO CARNAL QUANTO OS ATOS LIBIDINOSOS para a sua caracterização, em razão da nova tipificação penal estabelecida pelos crimes contra a dignidade sexual.

Embora não tenha havido a descriminalização da conduta referente aos atos libidinosos, a sua absorção pelo novo tipo penal do crime de estupro trouxe benefícios ao condenado, relativos à dosimetria da pena, uma vez que aqueles que respondiam anteriormente por dois crimes, passaram a responder por um único delito, o que impõe, obrigatoriamente, a revisão do "quantum" da pena aplicada.

Nesse sentido:

HABEAS CORPUS. ARTIGOS 213 E 214 DO CÓDIGO PENAL. RECONHECIMENTO DECRIME ÚNICO PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAL. DECISÃO REFORMADA PELOTRIBUNAL DE ORIGEM. VIA INDEVIDAMENTE UTILIZADA EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO ESPECIAL. ILEGALIDADE MANIFESTA. OCORRÊNCIA. LEI Nº 12.015/09. APLICAÇÃO RETROATIVA. NÃO CONHECIMENTO. CONCESSÃO DE OFÍCIO. 1. Mostra-se inadequado e descabido o manejo de habeas corpus em substituição ao recurso especial cabível. 2. É imperiosa a necessidade de racionalização do writ, a bem de se prestigiar a lógica do sistema recursal, devendo ser observada sua função constitucional, de sanar ilegalidade ou abuso de poder que resulte em coação ou ameaça à liberdade de locomoção. 3. "O habeas corpus é garantia fundamental que não pode ser vulgarizada, sob pena de sua descaracterização como remédio heróico,e seu emprego não pode servir a escamotear o instituto recursal previsto no texto da Constituição" (STF, HC 104.045/RJ). 4. Hipótese em que há flagrante constrangimento ilegal. A colenda Sexta Turma vem decidindo que, com o advento da Lei nº 12.015/09, as práticas de conjunção carnal e de ato libidinoso diverso passaram a ser tipificadas no mesmo dispositivo legal, deixando de configurar crimes diversos, de estupro e de atentado violento ao pudor, para constituir crime único, desde que praticados no mesmo contexto,contra a mesma vítima. Tal compreensão, por ser mais benéfica, deve retroagir para alcançar os fatos anteriores - HC 144.870/DF, Rel.Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 09/02/2010, DJe 24/05/2010.5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para restabelecer a decisão proferida pelo Juízo das Execuções que reconheceu como crime único as condutas que antes tipificavam o estupro e o atentado violento ao pudor, em razão da Lei 12.015/2009.

(STJ - HC: 254785 SP 2012/0198569-6, Relator: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Data de Julgamento: 20/11/2012,  T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/11/2012)