LEI ANTIDROGAS ( LEI N.° 11.343/2006)
INTRODUÇÃO
A LEI 11.343/06 INSTITUI O SISTEMA NACIONAL DE POLÍTICAS PÚBLICAS SOBRE DROGAS – SISNAD – PRESCREVENDO MEDIDAS PARA PREVENÇÃO, USO INDEVIDO, ATENÇÃO E REINSERÇÃO SOCIAL DE USUÁRIOS E DEPENDENTES DE DROGAS, ESTABELECE NORMAS PARA REPRESSÃO À PRODUÇÃO NÃO AUTORIZADA E AO TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS E DEFINE OS CRIMES RESPECTIVOS.
NO ÂMBITO PENAL SOBRESSAEM TIPOS PENAIS QUE PENALIZAM COM MAIOR SEVERIDADE O CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS.
PUNEM-SE OS INVESTIDORES, POR FINANCIAR E CUSTEAR O COMÉRCIO DE DROGAS, E OS ASSECLAS E COLABORADORES DO CRIME ORGANIZADO COM PENAS MAIS ELEVADAS.
AO MESMO TEMPO, AS PENAS PECUNIÁRIAS FORAM EXACERBADAS, TORNANDO-SE MAIS PROPORCIONAIS E RAZOÁVEIS À REALIDADE DO COMÉRCIO ILÍCITO.
OUTRA NOVIDADE RESIDE NO CRIME DE PORTE DE ENTORPECENTES, QUE NÃO MAIS PUNE COM PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE O USUÁRIO OU DEPENDENTE, MESMO QUE NA FASE DE EXECUÇÃO DESCUMPRA A MEDIDA EDUCATIVA IMPOSTA.
NO CAMPO PROCESSUAL A DEFESA PRELIMINAR ANTECEDERÁ O RECEBIMENTO OU REJEIÇÃO TOTAL OU PARCIAL DA DENÚNCIA, PARA SOMENTE ENTÃO, PASSAR-SE À INSTRUÇÃO CRIMINAL COM INTERROGATÓRIO E OITIVA DE TESTEMUNHAS.
2 – DOS CRIMES
A LEI INICIA A TIPIFICAÇÃO DE CONDUTAS ILÍCITAS COM O CRIME DE PORTE DE ENTORPECENTE, UM DOS FOCOS CENTRAIS DA LEGISLAÇÃO.
EM SEGUIDA, TIPIFICA AS MODALIDADES DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES, A ASSOCIAÇÃO, O FINANCIAMENTO, CUSTEIO E ATIVIDADES CORRELATAS, A FORMA CULPOSA E A CONDUÇÃO DE AERONAVES E EMBARCAÇÕES APÓS O USO DE DROGA.
“ABOLITIO CRIMINIS”
FORAM ABOLIDAS AS CONDUTAS DESCRITAS NO ART. 12, § 2º, III E NO ART. 17, AMBOS DA LEI 6.368/76.
AQUELA REFERENTE AO AGENTE QUE CONTRIBUI DE QUALQUER FORMA PARA INCENTIVAR OU DIFUNDIR O USO INDEVIDO OU O TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE OU QUE DETERMINE DEPENDÊNCIA FÍSICA OU PSÍQUICA; ESTA NO QUE CONCERNE À VIOLAÇÃO DE SIGILO, OU SEJA, DE SEGREDO DE JUSTIÇA DURANTE O INQUÉRITO POLICIAL EM CRIMES DE TRÁFICO OU ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.
O DELITO DE AGENTE QUE CONTRIBUI DE QUALQUER FORMA PARA INCENTIVAR OU DIFUNDIR O USO INDEVIDO OU O TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE OU QUE DETERMINE DEPENDÊNCIA FÍSICA OU PSÍQUICA,FOI SUBSTITUÍDO PELO CRIME DE OFERECIMENTO EVENTUAL DE DROGA (ART. 33, § 3º), INFRAÇÃO DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO, ADEQUADO AOS USUÁRIOS CONTUMAZES QUE ACABAVAM NÃO SENDO PUNIDOS, VEZ QUE NÃO SE DESCOBRIA O PROPRIETÁRIO DA DROGA.
NORMAS PENAIS EM BRANCO
NORMA PENAL EM BRANCO É AQUELA CUJA DEFINIÇÃO CONTIDA NO PRECEITO PRIMÁRIO DA NORMA INCRIMINADORA É INDETERMINADA E NECESSITA DE COMPLEMENTO.
OS TIPOS PENAIS PREVISTOS NA LEI ANTITÓXICOS SÃO CONSIDERADOS NORMAS PENAIS EM BRANCO HETEROGÊNEAS, DE VEZ QUE RECEBEM COMPLEMENTO DE FONTE OU ÓRGÃO DIVERSO DO PODER LEGISLATIVO.
O MINISTÉRIO DA SAÚDE ATRAVÉS DE PORTARIAS DA ANVISA – AGÊNCIA NACIONAL DE VIGILÂNCIA SANITÁRIA – RELACIONA QUAIS SUBSTÂNCIAS SÃO ENTORPECENTES OU CAUSADORAS DE DEPENDÊNCIA FÍSICA OU PSÍQUICA.
O ART. 66 DA ATUAL LEI PREVÊ QUE A LISTA DAS DROGAS, SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES, PSICOTRÓPICAS, PRECURSORAS E OUTRAS SOB CONTROLE ESPECIAL ESTÃO DISPOSTAS NA PORTARIA N. 344/98, DE 12 DE MAIO DE 1.998.
AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA
SALVO OS CRIMES CONSIDERADOS DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO, OS DEMAIS EXIGEM PRONTA AÇÃO MINISTERIAL, DIANTE DO PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE DA AÇÃO PENAL PÚBLICA.
DOS CRIMES EM ESPÉCIE
PORTE DE ENTORPECENTES
ART. 28. QUEM ADQUIRIR, GUARDAR, TIVER EM DEPÓSITO, TRANSPORTAR OU TROUXER CONSIGO, PARA CONSUMO PESSOAL, DROGAS SEM AUTORIZAÇÃO OU EM DESACORDO COM DETERMINAÇÃO LEGAL OU REGULAMENTAR SERÁ SUBMETIDO ÀS SEGUINTES PENAS:
I - ADVERTÊNCIA SOBRE OS EFEITOS DAS DROGAS;
II - PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE;
III - MEDIDA EDUCATIVA DE COMPARECIMENTO A PROGRAMA OU CURSO EDUCATIVO.
§ 1° ÀS MESMAS MEDIDAS SUBMETE-SE QUEM, PARA SEU CONSUMO PESSOAL, SEMEIA, CULTIVA OU COLHE PLANTAS DESTINADAS À PREPARAÇÃO DE PEQUENA QUANTIDADE DE SUBSTÂNCIA OU PRODUTO CAPAZ DE CAUSAR DEPENDÊNCIA FÍSICA OU PSÍQUICA.
§ 2° PARA DETERMINAR SE A DROGA DESTINAVA-SE A CONSUMO PESSOAL, O JUIZ ATENDERÁ À NATUREZA E À QUANTIDADE DA SUBSTÂNCIA APREENDIDA, AO LOCAL E ÀS CONDIÇÕES EM QUE SE DESENVOLVEU A AÇÃO, ÀS CIRCUNSTÂNCIAS SOCIAIS E PESSOAIS, BEM COMO À CONDUTA E AOS ANTECEDENTES DO AGENTE.
§ 3°. AS PENAS PREVISTAS NOS INCISOS II E III DO CAPUT DESTE ARTIGO SERÃO APLICADAS PELO PRAZO MÁXIMO DE 5 (CINCO) MESES.
§ 4°. EM CASO DE REINCIDÊNCIA, AS PENAS PREVISTAS NOS INCISOS II E III DO CAPUT DESTE ARTIGO SERÃO APLICADAS PELO PRAZO MÁXIMO DE 10 (DEZ) MESES.
§ 5°. A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE SERÁ CUMPRIDA EM PROGRAMAS COMUNITÁRIOS, ENTIDADES EDUCACIONAIS OU ASSISTENCIAIS, HOSPITAIS, ESTABELECIMENTOS CONGÊNERES, PÚBLICOS OU PRIVADOS SEM FINS LUCRATIVOS, QUE SE OCUPEM, PREFERENCIALMENTE, DA PREVENÇÃO DO CONSUMO OU DA RECUPERAÇÃO DE USUÁRIOS E DEPENDENTES DE DROGAS.
§ 6°. PARA GARANTIA DO CUMPRIMENTO DAS MEDIDAS EDUCATIVAS A QUE SE REFERE O CAPUT, NOS INCISOS I, II E III, A QUE INJUSTIFICADAMENTE SE RECUSE O AGENTE, PODERÁ O JUIZ SUBMETÊ-LO, SUCESSIVAMENTE A:
I - ADMOESTAÇÃO VERBAL;
II - MULTA.
§ 7°. O JUIZ DETERMINARÁ AO PODER PÚBLICO QUE COLOQUE À DISPOSIÇÃO DO INFRATOR, GRATUITAMENTE, ESTABELECIMENTO DE SAÚDE, PREFERENCIALMENTE AMBULATORIAL, PARA TRATAMENTO ESPECIALIZADO.
OBJETIVIDADE JURÍDICA
É A PROTEÇÃO À SAÚDE PÚBLICA, E ESSE BEM JURÍDICO É ATINGIDO COM O MERO PORTE DA DROGA, INDEPENDENTE DE SUA QUANTIDADE.
É CRIME DE PERIGO ABSTRATO, SENDO PRESCINDÍVEL A OCORRÊNCIA DE DANO.
SUJEITOS DO CRIME
TRATA-SE DE CRIME COMUM, QUE PODE SER PRATICADO POR QUALQUER PESSOA, NÃO SE EXIGINDO NENHUMA CONDIÇÃO ESPECIAL DO AGENTE.
O SUJEITO PASSIVO PRIMÁRIO É O ESTADO, A COLETIVIDADE (CRIME VAGO).
SECUNDARIAMENTE, O PRÓPRIO AGENTE QUE PROVOCA PREJUÍZO A SI PRÓPRIO.
OBJETO MATERIAL DO CRIME
É A DROGA, SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE OU QUE DETERMINA DEPENDÊNCIA FÍSICA OU PSÍQUICA.
SUA AUSÊNCIA OU NÃO PREVISÃO NA PORTARIA DA ANVISA CONDUZ À ATIPICIDADE DA CONDUTA.
TIPO OBJETIVO DO CRIME
OS VERBOS-NÚCLEO PREVISTOS NO TIPO PENAL SÃO 5: ADQUIRIR, NO SENTIDO DE OBTER, CONSEGUIR ATRAVÉS DE COMPRA;GUARDAR SIGNIFICA TER SOB VIGILÂNCIA E CUIDADO, PÔR EM LUGAR APROPRIADO, RESERVAR; TER EM DEPÓSITO É O MESMO QUE CONSERVAR OU RETER A COISA À SUA DISPOSIÇÃO; TRANSPORTAR É CONDUZIR, LEVAR OU CARREGAR; POR FIM, TRAZER CONSIGO SE DÁ QUANDO O AGENTE TRANSPORTA A SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE JUNTO AO CORPO, OU NO PRÓPRIO CORPO.
CADA CONDUTA É PRATICADA COM O FIM EXCLUSIVO DE CONSUMO PESSOAL, JAMAIS SE ADMITINDO QUALQUER DESVIRTUAMENTO, SOB PENA DE SE TRANSMUDAR EM TRÁFICO.
A LEI OFERECE PARÂMETROS PARA QUE O MAGISTRADO DISTINGA NO CASO CONCRETO ENTRE USUÁRIO, DEPENDENTE E TRAFICANTE (§ 2º DO ART. 28).
ELEMENTO SUBJETIVO
O DOLO É O GENÉRICO, CONSISTENTE NA VONTADE LIVRE E CONSCIENTE DE PRATICAR CADA AÇÃO COM O FIM DE CONSUMO PESSOAL.
ELEMENTO NORMATIVO
CONSISTENTE NA EXPRESSÃO “SEM AUTORIZAÇÃO OU EM DESACORDO COM DETERMINAÇÃO LEGAL OU REGULAMENTAR”.
VÊM INCORPORADOS AO TIPO PENAL PARA RETRATAR A LICITUDE OU NÃO DA CONDUTA.
DE MODO QUE HAVENDO A AUTORIZAÇÃO OU A DETERMINAÇÃO LEGAL, A CONDUTA SERÁ ATÍPICA.
SOMENTE HAVERÁ CRIME PREVISTO NA LEI N.° 11.343/2006 SE A CONDUTA DESCRITA NO TIPO SE DER EM DESACORDO COM AS DISPOSIÇÕES LEGAIS E REGULAMENTARES, OU SEJA, SEM AUTORIZAÇÃO DO PODER PÚBLICO.
A DENÚNCIA QUE OMITIR A CIRCUNSTÂNCIA DE SER O TRÁFICO OU O PORTE SEM AUTORIZAÇÃO, OU EM DESACORDO COM DETERMINAÇÃO LEGAL OU REGULAMENTAR, É INEPTA, UMA VEZ QUE DESCREVE FAO ATÍPICO, DEVENDO SER ADITADA ATÉ A SENTENÇA DE 1° GRAU, NOS TERMOS DO ART.569 DO CPP, SOB PENA DE NULIDADE DO PROCESSO (ART.564,III, A, DO CPP).
CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
CONSUMA-SE O CRIME QUANDO O AGENTE PRATICA QUALQUER DAS CONDUTAS DESCRITAS NO TIPO FUNDAMENTAL, VEZ QUE SE TRATA DE CRIME INSTANTÂNEO OU DE MERA CONDUTA QUE SE CONSUMA DE PRONTO.
A DOUTRINA ADMITE A TENTATIVANA MODALIDADE ADQUIRIR, DE VEZ QUE A CONDUTA PODE SER FRACIONADA E O AGENTE, POR EXEMPLO, ACABA SENDO SURPREENDIDO AO ADQUIRIR A DROGA.
PENAS
AS PENAS TÊM CARÁTER EMINENTEMENTE EDUCATIVO E (RES)SOCIALIZADOR, NÃO REPRESSIVO E DE INSERÇÃO SOCIAL, TANTO QUE O TIPO NÃO PREVÊ, EM NENHUMA HIPÓTESE, A IMPOSIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE.
DENOMINADAS DE MEDIDAS EDUCATIVAS, CONSISTEM EM:
I – ADVERTÊNCIA;
II - PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE; E
III - COMPARECIMENTO A PROGRAMA OU CURSO EDUCATIVO.
VISAM À CONSCIENTIZAÇÃO DO USUÁRIO DO MAL QUE A DROGA CAUSA A SI PRÓPRIO, BUSCANDO SUA INSERÇÃO SOCIAL E PROCURANDO AFASTÁ-LO DAS DROGAS.
AS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS SEMPRE TIVERAM NATUREZA SUBSTITUTIVA NO DIREITO PENAL BRASILEIRO, AQUI, CONTUDO, ADQUIREM NATUREZA AUTÔNOMA.
PRAZO E EXECUÇÃO
A PENA DE ADVERTÊNCIA CONSISTE NA ADMOESTAÇÃO VERBAL DECORRENTE DO USO DA DROGA E SUAS CONSEQÜÊNCIAS PARA O AGENTE E PARA A SOCIEDADE.
JÁ AS PENAS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS E MEDIDA EDUCATIVA TÊM PRAZO MÁXIMO DE 5 MESES.
EM CASO DE REINCIDÊNCIA, INDEPENDENTE DO CRIME ANTECEDENTE, AS PENAS PODEM SER DOBRADAS, CHEGANDO AO PATAMAR MÁXIMO DE 10 MESES.
A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS SERÁ CUMPRIDA EM PROGRAMAS COMUNITÁRIOS, ENTIDADES EDUCACIONAIS OU ASSISTENCIAIS, HOSPITAIS, ESTABELECIMENTOS CONGÊNERES, PÚBLICOS OU PRIVADOS SEM FINS LUCRATIVOS, QUE SE OCUPEM, PREFERENCIALMENTE, DA PREVENÇÃO DO CONSUMO OU DA RECUPERAÇÃO DE USUÁRIOS E DEPENDENTES DE DROGAS.
O DESCUMPRIMENTO DE QUALQUER DAS PENAS IMPOSTAS E PREVISTAS NOS INCISOS I, II E III, DO CAPUT, FACULTAM AO JUIZ SUBMETER O AGENTE A UMA NOVA ADMOESTAÇÃO (ADVERTÊNCIA) VERBAL QUE, SE NÃO FOR SUFICIENTE, DEVE SER APLICADA A PENA DE MULTA.
PARA O CÁLCULO DESTA PENA DE MULTA O JUIZ LEVANDO EM CONTA A REPROVABILIDADE DA CONDUTA, FIXARÁ O NÚMERO DE DIAS-MULTA, EM QUANTIDADE NUNCA INFERIOR A QUARENTA E NEM SUPERIOR A CEM.
LEVARÁ EM CONTA, EM UM SEGUNDO MOMENTO A CAPACIDADE ECONÔMICA DO AGENTE PARA FIXAR O VALOR DO DIA-MULTA ENTRE UM TRINTA AVOS ATÉ TRÊS VEZES O VALOR DO MAIOR SALÁRIO-MÍNIMO VIGENTE.
OS VALORES PAGOS SERÃO CREDITADOS AO FUNDO NACIONAL ANTIDROGAS.
PRAZO PRESCRICIONAL
A PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA E A PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA OCORREM EM DOIS ANOS.
OS MARCOS INTERRUPTIVOS SÃO OS MESMOS PREVISTOS NO CÓDIGO PENAL (ART. 117).
ART.117 DO C.P.
ART. 117 - O CURSO DA PRESCRIÇÃO INTERROMPE-SE:
I - PELO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA OU DA QUEIXA;
II - PELA PRONÚNCIA;
III - PELA DECISÃO CONFIRMATÓRIA DA PRONÚNCIA;
IV - PELA PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA OU ACÓRDÃO CONDENATÓRIOS RECORRÍVEIS;
V - PELO INÍCIO OU CONTINUAÇÃO DO CUMPRIMENTO DA PENA;
VI - PELA REINCIDÊNCIA.
USO IMEDIATO SEM PRÉVIA DETENÇÃO
A RAZÃO JURÍDICA DA PUNIÇÃO DAQUELE QUE ADQUIRE, GUARDA, TEM EM DEPÓSITO, TRANSPORTA OU TRAZ CONSIGO, PARA CONSUMO PESSOAL, DROGAS, É O PERIGO SOCIAL QUE SUA CONDUTA REPRESENTA.
QUEM TRAZ CONSIGO A DROGA PODE VIR A OFERECÊ-LA A OUTREM, E É ESSE RISCO SOCIAL QUE A LEI PUNE.
É EXATAMENTE POR ISSO QUE A LEI NÃO INCRIMINA O USO PRETÉRITO (DESAPARECENDO A DROGA, EXTINGUE-SE A AMEAÇA).
NESSA LINHA O STF, POR MEIO DE SUA 1ª TURMA, TENDO COMO RELATOR O MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE, DECIDIU, QUANDO DA VIGÊNCIA DA LEI 6.368/76, QUE NÃO CONSTITUIRIA O REVOGADO ART.16 “A CONDUTA DE QUEM, RECEBENDO DE TERCEIRO A DROGA, PARA USO PRÓPRIO, INCONTINENTI A CONSOME”, ANTE A AUSÊNCIA DE PERIGO PARA A SAÚDE PÚBLICA, JÁ QUE A SUBSTÂNCIA NÃO FICOU EM MÃOS DO AGENTE, SEQUER POR ALGUNS INSTANTES.
DO PROCEDIMENTO PENAL
CUIDA-SE DE INFRAÇÃO DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO ESTANDO SUJEITA AO PROCEDIMENTO DA LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS (ART.60 E SS), POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL, SALVO SE HOUVER CONCURSO COM OS CRIMES PREVISTOS NOS ARTS.33 A 37 DA LEI (ART.48,§1°).
ART.48,§1°, DA LEI N.° 11.343/2006:
§ 1°. O AGENTE DE QUALQUER DAS CONDUTAS PREVISTAS NO ART. 28 DESTA LEI, SALVO SE HOUVER CONCURSO COM OS CRIMES PREVISTOS NOS ARTS. 33 A 37 DESTA LEI, SERÁ PROCESSADO E JULGADO NA FORMA DOS ARTS. 60 E SEGUINTES DA LEI NO 9.099, DE 26 DE SETEMBRO DE 1995, QUE DISPÕE SOBRE OS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS.
CONFORME EXPRESSA DETERMINAÇÃO LEGAL. TRATANDO-SE DA CONDUTA PREVISTA NO ART.28 DESSA LEI, NÃO SE IMPORÁ PRISÃO EM FLAGRANTE, DEVENDO O AUTOR DO FATO SER IMEDIATAMENTE ENCAMINHADO AO JUÍZO COMPETENTE OU, NA FALTA DESTE, ASSUMIR O COMPROMISSO DE A ELE COMPARECER, LAVRANDO-SE T.C. E PROVIDENCIANDO-SE AS REQUISIÇÕES DOS EXAMES E PERÍCIAS NECESSÁRIOS.
DESTA FORMA, VEDA A LEI QUE SEJA REALIZADA A LAVRATURA DO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE E SEJA EFETUADO O RECOLHIMENTO DO AGENTE AO CÁRCERE.
CONCLUÍDOS OS PROCEDIMENTO DE QUE TRATA O §2° DO ART.48, O AGENTE SERÁ SUBMETIDO A EXAME DE CORPO DE DELITO, SE O REQUERER OU SE A AUTORIDADE DE POLÍCIA JUDICIÁRIA ENTENDER CONVENIENTE, E EM SEGUIDA LIBERADO.
SE AUSENTE A AUTORIDADE JUDICIAL, AS PROVIDÊNCIAS PREVISTAS NO §2° DO ART.48 SERÃO TOMADAS DE IMEDIATO PELA AUTORIDADE POLICIAL, NO LOCAL EM QUE SE ENCONTRAR, VEDADA A DETENÇÃO DO AGENTE.
PARA OS FINS DO DISPOSTO NO ART. 76 DA LEI NO 9.099, DE 1995, QUE DISPÕE SOBRE OS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS, O MINISTÉRIO PÚBLICO PODERÁ PROPOR A APLICAÇÃO IMEDIATA DE PENA PREVISTA NO ART. 28 DESTA LEI, A SER ESPECIFICADA NA PROPOSTA.
ART.76, LEI 9.099/95
ART. 76. HAVENDO REPRESENTAÇÃO OU TRATANDO-SE DE CRIME DE AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA, NÃO SENDO CASO DE ARQUIVAMENTO, O MINISTÉRIO PÚBLICO PODERÁ PROPOR A APLICAÇÃO IMEDIATA DE PENA RESTRITIVA DE DIREITOS OU MULTAS, A SER ESPECIFICADA NA PROPOSTA.
DO TRÁFICO (ART.33)
ART.33 DA LEI N.° 11.343/2006
ART. 33. IMPORTAR, EXPORTAR, REMETER, PREPARAR, PRODUZIR, FABRICAR, ADQUIRIR, VENDER, EXPOR À VENDA, OFERECER, TER EM DEPÓSITO, TRANSPORTAR, TRAZER CONSIGO, GUARDAR, PRESCREVER, MINISTRAR, ENTREGAR A CONSUMO OU FORNECER DROGAS, AINDA QUE GRATUITAMENTE, SEM AUTORIZAÇÃO OU EM DESACORDO COM DETERMINAÇÃO LEGAL OU REGULAMENTAR:
PENA - RECLUSÃO DE 5 (CINCO) A 15 (QUINZE) ANOS E PAGAMENTO DE 500 (QUINHENTOS) A 1.500 (MIL E QUINHENTOS) DIAS-MULTA.
§ 1°. NAS MESMAS PENAS INCORRE QUEM:
I - IMPORTA, EXPORTA, REMETE, PRODUZ, FABRICA, ADQUIRE, VENDE, EXPÕE À VENDA, OFERECE, FORNECE, TEM EM DEPÓSITO, TRANSPORTA, TRAZ CONSIGO OU GUARDA, AINDA QUE GRATUITAMENTE, SEM AUTORIZAÇÃO OU EM DESACORDO COM DETERMINAÇÃO LEGAL OU REGULAMENTAR, MATÉRIA-PRIMA, INSUMO OU PRODUTO QUÍMICO DESTINADO À PREPARAÇÃO DE DROGAS;
II - SEMEIA, CULTIVA OU FAZ A COLHEITA, SEM AUTORIZAÇÃO OU EM DESACORDO COM DETERMINAÇÃO LEGAL OU REGULAMENTAR, DE PLANTAS QUE SE CONSTITUAM EM MATÉRIA-PRIMA PARA A PREPARAÇÃO DE DROGAS;
III - UTILIZA LOCAL OU BEM DE QUALQUER NATUREZA DE QUE TEM A PROPRIEDADE, POSSE, ADMINISTRAÇÃO, GUARDA OU VIGILÂNCIA, OU CONSENTE QUE OUTREM DELE SE UTILIZE, AINDA QUE GRATUITAMENTE, SEM AUTORIZAÇÃO OU EM DESACORDO COM DETERMINAÇÃO LEGAL OU REGULAMENTAR, PARA O TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS.
§ 2°. INDUZIR, INSTIGAR OU AUXILIAR ALGUÉM AO USO INDEVIDO DE DROGA:
PENA - DETENÇÃO, DE 1 (UM) A 3 (TRÊS) ANOS, E MULTA DE 100 (CEM) A 300 (TREZENTOS) DIAS-MULTA.
§ 3°. OFERECER DROGA, EVENTUALMENTE E SEM OBJETIVO DE LUCRO, A PESSOA DE SEU RELACIONAMENTO, PARA JUNTOS A CONSUMIREM:
PENA - DETENÇÃO, DE 6 (SEIS) MESES A 1 (UM) ANO, E PAGAMENTO DE 700 (SETECENTOS) A 1.500 (MIL E QUINHENTOS) DIAS-MULTA, SEM PREJUÍZO DAS PENAS PREVISTAS NO ART. 28.
§ 4°. NOS DELITOS DEFINIDOS NO CAPUT E NO § 1° DESTE ARTIGO, AS PENAS PODERÃO SER REDUZIDAS DE UM SEXTO A DOIS TERÇOS, DESDE QUE O AGENTE SEJA PRIMÁRIO, DE BONS ANTECEDENTES, NÃO SE DEDIQUE ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS NEM INTEGRE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA.
OBJETIVIDADE JURÍDICA
O BEM JURÍDICO TUTELADO É A INCOLUMIDADE PÚBLICA, MAIS PARTICULARMENTE A SAÚDE PÚBLICA.
TIPO OBJETIVO
O TIPO PREVÊ DEZOITO VERBOS.
TIPO MISTO ALTERNATIVO OU DE CONDUTA MISTA PUNE O AGENTE COM UMA SÓ SANÇÃO AINDA QUE INCORRA EM MAIS DE UM VERBO-NÚCLEO.
COMO JÁ SE DECIDIU, ESGOTA-SE NO DOLO, SEM NECESSIDADE DE ESPECIAL FIM DE AGIR; DAÍ ENTENDER-SE QUE NÃO É SOMENTE O COMÉRCIO OU A PRÁTICA DE ATOS ONEROSOS QUE TIPIFICAM A TRAFICÂNCIA, TRAZER CONSIGO E GUARDAR OU FORNECER GRATUITAMENTE TAMBÉM SÃO CONDUTAS TÍPICAS.
IMPORTAR E EXPORTAR É A INTRODUÇÃO OU A SAÍDA DO TERRITÓRIO NACIONAL DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE.
TIPO ESPECIAL EM FACE DO CONTRABANDO (CP, ART. 334), QUE SE CONSUMA COM O INGRESSO OU A SAÍDA DE SUBSTÂNCIA CONSIDERADA ENTORPECENTE DE NOSSO TERRITÓRIO, POR VIA AÉREA, TERRESTRE OU MARÍTIMA.
REMETER TEM O SIGNIFICADO DE ENVIAR, DESPACHAR, EXPEDIR. COMO NA VENDA REALIZADA VIA CORREIO.
PREPARAR É APARELHAR, ORGANIZAR, DISPOR A DROGA PARA SER SERVIDA.
DISTINGUE-SE DA MODALIDADE PRODUZIR QUE SIGNIFICA FABRICAR, CRIAR EM QUALQUER QUANTIDADE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE.
ENQUANTO NA PREPARAÇÃO AS SUBSTÂNCIAS EXISTEM E SÃO CONJUGADAS PARA O SURGIMENTO DE UMA NOVA, COMO NO EXEMPLO DE GRECO: A TRANSFORMAÇÃO DE COCAÍNA BRUTA EM CLORIDRATO DE COCAÍNA, SOLÚVEL EM ÁGUA, PARA SER INJETADA;
NA PRODUÇÃO, A AÇÃO EXIGE MAIOR TÉCNICA, POIS O AGENTE CRIARÁ A SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA FUTURO CONSUMO, TAL QUAL PLANTAR, EXTRAIR E EM SEGUIDA FABRICAR A MACONHA.
FABRICAR DISTINGUE-SE DA PREPARAÇÃO E DA PRODUÇÃO POR ABRANGER A PREPARAÇÃO POR MEIO MECÂNICO INDUSTRIAL.
INEXISTE RIGIDEZ PARA A ADEQUAÇÃO TÍPICA, ASSIM QUALQUER DAS TRÊS MODALIDADES SERVE PARA TIPIFICAR A CONDUTA DELITUOSA, COMO AO PREPARAR/PRODUZIR/FABRICAR O CRACK DIRETAMENTE DA COCAÍNA.
ADQUIRIR TEM O SENTIDO DE OBTER, CONSEGUIR, ATRAVÉS DE COMPRA.
VENDER É O DISPOR A DROGA DE FORMA ONEROSA.
EXPOR À VENDA É EXIBIR A DROGA A EVENTUAIS ADQUIRENTES.
OFERECER É O MESMO QUE OFERTAR DOANDO OU EMPRESTANDO OU, AINDA, PARA PROVOCAR INTERESSE NO ENTORPECENTE.
TER EM DEPÓSITO É O MESMO QUE CONSERVAR OU RETER A COISA À SUA DISPOSIÇÃO.
TRANSPORTAR É CONDUZIR, LEVAR OU CARREGAR.
TRAZER CONSIGO SE DÁ QUANDO O AGENTE TRANSPORTA A SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE JUNTO AO CORPO, OU NO PRÓPRIO CORPO.
GUARDAR SIGNIFICA TER SOB VIGILÂNCIA E CUIDADO, PÔR EM LUGAR APROPRIADO, RESERVAR.
PRESCREVER É A ATIVIDADE DE RECEITAR, INDICAR O USO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE.
CRIME PRÓPRIO, SOMENTE PODE SER PRATICADO POR MÉDICO OU DENTISTA, OS QUAIS TÊM AUTORIZAÇÃO PARA PRESCRIÇÃO DE MEDICAMENTOS.
MINISTRAR É SUBMINISTRAR, ABASTECER, INOCULAR DROGA NO ORGANISMO DE ALGUÉM POR QUALQUER MEIO COMO INGESTÃO, ASPIRAÇÃO, INJEÇÃO, OBJETIVANDO A PRODUÇÃO DO EFEITO ENTORPECENTE.
A PRESCRIÇÃO CULPOSA É CRIME AUTÔNOMO (ART. 38).
ART.38 DA LEI
ART. 38. PRESCREVER OU MINISTRAR, CULPOSAMENTE, DROGAS, SEM QUE DELAS NECESSITE O PACIENTE, OU FAZÊ-LO EM DOSES EXCESSIVAS OU EM DESACORDO COM DETERMINAÇÃO LEGAL OU REGULAMENTAR:
PENA - DETENÇÃO, DE 6 (SEIS) MESES A 2 (DOIS) ANOS, E PAGAMENTO DE 50 (CINQÜENTA) A 200 (DUZENTOS) DIAS-MULTA.
PARÁGRAFO ÚNICO. O JUIZ COMUNICARÁ A CONDENAÇÃO AO CONSELHO FEDERAL DA CATEGORIA PROFISSIONAL A QUE PERTENÇA O AGENTE.
ENTREGAR A CONSUMO SIGNIFICA FAZER CHEGAR, DAR, PASSAR ÀS MÃOS DE ALGUÉM A DROGA.
FORNECER É DAR, PROVER AINDA QUE GRATUITAMENTE O ENTORPECENTE.
PUNE-SE A CESSÃO GRATUITA E EVENTUAL, SEM DIFERENCIAR O FORNECEDOR PROFISSIONAL DO EVENTUAL.
ALIÁS, NADA IMPEDE QUE O USUÁRIO SEJA TRAFICANTE OU VICE-VERSA.
A AÇÃO NUCLEAR DE FORNECER DISTINGUE-SE DO OFERECIMENTO EVENTUAL SEM OBJETIVO DE LUCRO (INFRAÇÃO DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO), COMO NO EXEMPLO DO CASAL DE NAMORADOS, EM QUE UM DELES ADQUIRE COCAÍNA PARA USO DE AMBOS (§ 3º, ART. 33).
TIPO NORMATIVO
TAL QUAL O PORTE DE ENTORPECENTE A ELEMENTAR NORMATIVA RESIDE NA EXPRESSÃO “SEM AUTORIZAÇÃO OU EM DESACORDO COM DETERMINAÇÃO LEGAL OU REGULAMENTAR” QUE VEM INCORPORADA AO TIPO PARA RETRATAR A LICITUDE OU NÃO DA CONDUTA, DE MODO QUE HAVENDO A AUTORIZAÇÃO OU A DETERMINAÇÃO LEGAL, A CONDUTA SERÁ ATÍPICA.
SUJEITOS DO CRIME
CRIME COMUM, QUE, EM REGRA, PODE SER PRATICADO POR QUALQUER PESSOA.
NA CONDUTA PRESCREVER, O CRIME É PRÓPRIO, POR EXIGIR UMA ESPECIAL QUALIDADE DO AGENTE, MÉDICO OU DENTISTA.
O SUJEITO PASSIVO PRIMÁRIO É A COLETIVIDADE, O ESTADO.
SECUNDARIAMENTE, A FAMÍLIA E, ESPECIALMENTE, O USUÁRIO.
A DESPEITO DE POSIÇÕES CONTRÁRIAS, ADMITE-SE A ASSISTÊNCIA À ACUSAÇÃO (CPP, ARTS. 268/273), JUSTAMENTE PORQUE OS FAMILIARES, AO LADO DO DEPENDENTE, SÃO VÍTIMAS DIRETAS DO CRIME.
TIPO SUBJETIVO
É O DOLO GENÉRICO, NÃO SE PODENDO, IN CONCRETO, IGUALAR O DESVALOR DE AÇÃO ENTRE QUEM FORNECE GRATUITA E LIVREMENTE A DROGA COM AQUELE QUE FAZ COM ELA COMÉRCIO.
CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
COM A PRÁTICA DE QUALQUER DAS CONDUTAS DESCRITAS NO TIPO. NÃO SE ADMITE A FORMA TENTADA COMO REGRA. DE SE LEMBRAR QUE BOA PARTE DOS CRIMES TEM NATUREZA PERMANENTE E A TENTATIVA NA MODALIDADE ADQUIRIR É ACEITA PELA DOUTRINA, COMO NO EXEMPLO DO AGENTE QUE É SURPREENDIDO AO TENTAR COMPRAR GRANDE QUANTIDADE DE DROGA.
HÁ DE SE DESTACAR, QUE, NESSA HIPÓTESE O VENDEDOR RESPONDE POR TRÁFICO DE VEZ QUE EMBORA OS ATOS EXECUTÓRIOS DA VENDA TENHAM SIDO OBSTADOS, JÁ ESTAVA CONSUMADO O CRIME EM CONDUTAS ANTERIORES (GUARDAR, TRAZER CONSIGO ETC.). JÁ, O COMPRADOR, SIM, RESPONDE POR TENTATIVA.
CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA
CRIME DE CONDUTA MISTA OU MISTO ALTERNATIVO OU DE CONTEÚDO VARIADO.
AS DIVERSAS AÇÕES TÍPICAS VERSAM CRIMES DE MERA CONDUTA OU INSTANTÂNEOS. MAS É CRIME PERMANENTE, NAS MODALIDADES GUARDAR, TER EM DEPÓSITO, TRAZER CONSIGO E EXPOR À VENDA, ENSEJANDO A PRISÃO EM FLAGRANTE.
AÇÃO PENAL
TRATA-SE DE CRIME DE AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA.
FLAGRANTE PREPARADO E ESPERADO
MUITO SE TEM QUESTIONADO ACERCA DE FLAGRANTE PREPARADO NOS CASOS DE SIMULAÇÃO DE COMPRA DE DROGA POR PARTE DE POLICIAIS. NÃO HÁ FLAGRANTE PREPARADO OU PROVOCADO QUANDO O AGENTE POLICIAL SIMULA SER USUÁRIO DE DROGA, PARA AQUISIÇÃO FICTÍCIA, PORQUE NÃO INDUZ O ACUSADO À PRÁTICA DO CRIME, NA MODALIDADE ANTECEDENTE DE GUARDAR, TER EM DEPÓSITO OU TRAZER CONSIGO ENTORPECENTE DESTINADO A CONSUMO DE TERCEIROS. CRIME PERMANENTE QUE PREEXISTIA À AÇÃO POLICIAL. A CONFIGURAÇÃO NÃO EXIGE ATO DE TRÁFICO, BASTANDO O AGENTE TRAZER CONSIGO A SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. NESTE SENTIDO: (STF: HC 81970/SP; RELATOR MIN. GILMAR MENDES; J. 28/06/2002, 1ª TURMA, V.U.; TACRIMSP - AP. 1.449.759/1 - REL. WILSON BARREIRA - J. 05.07.2004 - V.U).
DISTINÇÃO COM O ART. 243 DO E.C.A.
O TIPO DO ECA É EXPRESSAMENTE SUBSIDIÁRIO, PUNE QUEM VENDE, FORNECE OU ENTREGA PRODUTOS CUJOS COMPONENTES POSSAM CAUSAR DEPENDÊNCIA FÍSICA OU PSÍQUICA A OUTREM. SABIDO É QUE A VENDA DE ENTORPECENTE SEJA PARA QUEM FOR CRIANÇA OU ADOLESCENTE CARACTERIZA O CRIME DE TRÁFICO. NO ENTANTO, SE O PRODUTO NÃO ESTIVER LISTADO EM PORTARIA DO MINISTÉRIO DA SAÚDE, MAS PUDER CAUSAR DEPENDÊNCIA SERÁ O CRIME EM ESTUDO, COMO NO CASO DE VENDA DE BEBIDA ALCOÓLICA, “COLA DE SAPATEIRO” ETC.
ART.243 DO ECA
ART. 243. VENDER, FORNECER AINDA QUE GRATUITAMENTE, MINISTRAR OU ENTREGAR, DE QUALQUER FORMA, A CRIANÇA OU ADOLESCENTE, SEM JUSTA CAUSA, PRODUTOS CUJOS COMPONENTES POSSAM CAUSAR DEPENDÊNCIA FÍSICA OU PSÍQUICA, AINDA QUE POR UTILIZAÇÃO INDEVIDA:
PENA - DETENÇÃO DE 2 (DOIS) A 4 (QUATRO) ANOS, E MULTA, SE O FATO NÃO CONSTITUI CRIME MAIS GRAVE.
FIGURAS TÍPICAS EQUIPARADAS ( ART.33, §1°)
NAS MESMAS PENAS INCORRE QUEM:
I – IMPORTA, EXPORTA, REMETE, PRODUZ, FABRICA, ADQUIRE, VENDE, EXPÕE À VENDA, OFERECE, FORNECE, TEM EM DEPÓSITO, TRANSPORTA, TRAZ CONSIGO OU GUARDA, AINDA QUE GRATUITAMENTE, SEM AUTORIZAÇÃO OU EM DESACORDO COM DETERMINAÇÃO LEGAL OU REGULAMENTAR, MATÉRIA-PRIMA, INSUMO OU PRODUTO QUÍMICO DESTINADO À PREPARAÇÃO DE DROGAS;
O CONCEITO DE MATÉRIA-PRIMA FORNECIDO PELA DOUTRINA É DE TODA E QUALQUER SUBSTÂNCIA DA QUAL PODEM SER PREPARADAS, PRODUZIDAS OU FABRICADAS SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES OU PSICOTRÓPICAS QUE CAUSEM DEPENDÊNCIA FÍSICA OU PSÍQUICA.
AQUELA(S) SUBSTÂNCIA(S) NÃO PRECISA(M) ESTAR RELACIONADA(S) NA PORTARIA DA VIGILÂNCIA SANITÁRIA DO MINISTÉRIO DA SAÚDE.
EXEMPLO: O ÉTER E A ACETONA CONSTITUEM MATÉRIA-PRIMA INDISPENSÁVEL À PREPARAÇÃO E REFINO DA COCAÍNA.
O CRIME SE CONSUMA COM A REALIZAÇÃO DE QUALQUER DOS VERBOS-NÚCLEO, ADMITINDO-SE A TENTATIVA, COMO NO EXEMPLO DA COMPRA CITADO ACIMA.
CRIME DE AÇÃO MÚLTIPLA OU CONTEÚDO VARIADO, DE MERA CONDUTA, INSTANTÂNEO E PERMANENTE EM ALGUMAS MODALIDADES.
A EXPRESSÃO SEM AUTORIZAÇÃO OU EM DESACORDO COM DETERMINAÇÃO LEGAL OU REGULAMENTARCONSTITUI ELEMENTO NORMATIVO DO TIPO.
II – SEMEIA, CULTIVA OU FAZ A COLHEITA, SEM AUTORIZAÇÃO OU EM DESACORDO COM DETERMINAÇÃO LEGAL OU REGULAMENTAR, DE PLANTAS QUE SE CONSTITUAM EM MATÉRIA-PRIMA PARA A PREPARAÇÃO DE DROGAS;
SEMEAR É LANÇAR A SEMENTE AO SOLO CARACTERIZANDO UM CRIME INSTANTÂNEO.
CULTIVAR É CRIME PERMANENTE, POIS O AGENTE MANTÉM A PLANTAÇÃO POR ELE SEMEADA OU POR OUTREM. FAZER A COLHEITA CONSISTE NA RETIRADA DA PLANTA DO SOLO, CARACTERIZANDO OUTRO CRIME INSTANTÂNEO.
AS PLANTAS QUE SERVIRÃO PARA FUTURA PREPARAÇÃO DA DROGA VÊM PREVISTAS NA PORTARIA N. 344/98 DA ANVISA – AGÊNCIA NACIONAL DE VIGILÂNCIA SANITÁRIA.
DISTINGUE-SE ESTE CRIME DO CONSTANTE NO ART. 28, § 1º - PORTE DE ENTORPECENTE EQUIPARADO – QUE PUNE A SEMEADURA, PLANTIO OU COLHEITA DE PEQUENA QUANTIDADE DE PLANTAS DESTINADAS À PREPARAÇÃO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE.
OBVIAMENTE, O QUANTUM CARACTERIZADOR DE PEQUENA QUANTIDADE SERÁ AFERIDO EM CADA SITUAÇÃO CONCRETA, COMO POR EXEMPLO, SE O ACUSADO É DEPENDENTE QUÍMICO CRÔNICO, SEMPRE TENDO EM MIRA O DISPOSTO NO § 2º, DO ART. 28.
III – UTILIZA LOCAL OU BEM DE QUALQUER NATUREZA DE QUE TEM A PROPRIEDADE, POSSE, ADMINISTRAÇÃO, GUARDA OU VIGILÂNCIA, OU CONSENTE QUE OUTREM DELE SE UTILIZE, AINDA QUE GRATUITAMENTE, SEM AUTORIZAÇÃO OU EM DESACORDO COM DETERMINAÇÃO LEGAL OU REGULAMENTAR, PARA O TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS.
ASSIM, PUNE-SE O AGENTE QUE SE VALE DE LOCAL OU DE UM BEM MÓVEL OU IMÓVEL DO QUAL É PROPRIETÁRIO, POSSUIDOR, ADMINISTRADOR, GUARDIÃO OU VIGILANTE OU CONSENTE QUE DELES SE UTILIZE PARA O EXERCÍCIO DO COMÉRCIO ILÍCITO DE ENTORPECENTES.
TRATA-SE DE CRIME PRÓPRIO, VEZ QUE O AGENTE EXERCE DIREITO SOBRE O BEM MÓVEL OU IMÓVEL (CASA, APARTAMENTO, ILHA, TRAILLER, BARCO, ÔNIBUS, CARRO ETC.).
EM REGRA, O BEM É PARTICULAR MAS NADA OBSTA SEJA PÚBLICO, DO QUAL O AGENTE SEJA ADMINISTRADOR OU VIGILANTE E TENHA O DEVER DE IMPEDIR A MERCANCIA ILÍCITA.
CAUSAS DE DIMINUIÇÃO DE PENA NOS CRIMES DE TRÁFICO DE ENTORPECENTE
OS CRIMES PREVISTOS NO CAPUT E § 1º PODERÃO TER AS PENAS REDUZIDAS DE UM SEXTO A DOIS TERÇOS, NO CASO DO AGENTE PRIMÁRIO, DE BONS ANTECEDENTES E QUE NÃO SE DEDICAR ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS E NEM INTEGRAR ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA.
EMBORA O PARÁGRAFO UTILIZE A EXPRESSÃO PODERÃO INDICATIVA DE FACULDADE JUDICIAL, SABIDO É QUE SE TRATA DE DEVER JUDICIAL, DE DIREITO PÚBLICO SUBJETIVO DO ACUSADO E O JUIZ NÃO PODE NEGÁ-LO.
PARA A CONCESSÃO HÁ DE SER RECONHECIDO NA SENTENÇA TODAS AS CIRCUNSTÂNCIAS FAVORÁVEIS AO AGENTE REFERIDAS.
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