EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO _______________________
PROC. TCE-XX N.º XXXXXXXXXXXX (N.° DE ORIGEM XXXXXXXXX)
RELATOR: CONSELHEIRO XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX
RECURSO DE RECONSIDERAÇÃO
MAR, já devidamente qualificada nos autos do processo em epígrafe, vem, à ilustre presença de Vossa Excelência, através de seu representante legal que ao final assina (Procuração "Ad Judicia" inclusa – doc.01), com fundamento nos artigos 69,I, e 70 da Lei Complementar n.° 63/90, que dispõe sobre a lei orgânica do Tribunal de Contas do Estado do XXXXXXX, apresentar
RECURSO DE RECONSIDERAÇÃO
conforme as razões de fato e de direito a seguir expostas:
DOS FATOS
1 – A Recorrente foi notificada a apresentar defesa nos autos do processo em epígrafe, em razão de ter atestado notas fiscais/débitos dos Contratos n.º XXXXXX, sem observar a execução do objeto contratado, em flagrante descumprimento do §3º, artigo 90 da Lei n.º 287/79.
2 – Em sua defesa apresentada a Recorrente alegou, em síntese:
a) Que as atribuições de seu cargo não comportavam atividades de análise complexas, nem fiscalização;
b) Que ao atestar as notas fiscais dos contratos, apenas cumpria ordens;
c) Que em nenhum momento agiu de má-fé;
d) Que o próprio Corpo Instrutivo reconheceu as limitações de suas atribuições, distinguindo-as das dos gestores principais, no tocante à definição de responsabilidades;
e) Que restou comprovado que a servidora apenas cumpria de boa-fé ordens emanadas de autoridade superior;
f) Pugnou, finalmente, pela impugnação da inclusão de seu nome na Conta "Diversos Responsáveis", visto que não concorreu de forma consciente para lesão ao erário.
3 – Todavia, TAIS ALEGAÇÕES FORAM REJEITADAS, razão da impetração do presente recurso.
DA DECISÃO QUE REJEITOU AS ALEGAÇÕES DE DEFESA DA ORA RECORRENTE
4 – As alegações de defesa da Recorrente foram rejeitadas, e foi-lhe aplicada multa, conforme decisão de fls.XXX dos autos em epígrafe, nos seguintes termos:
"(...)
Pela APLICAÇÃO DE MULTA, por meio de Acórdão, à Sra.Mar, servidora da Fundação, à época dos fatos, com fulcro no inciso II do artigo 63 da Lei Complementar n.º 63/90, no montante de valor de R$ XXXXX, equivalente a 3.000 vezes o valor da UFIR/XX-2015 XXXXX), devendo recolher aos cofres públicos da estadual o débito imputado e comprovar o recolhimento, no prazo legal, perante este Tribunal, autorizando-se, desde já, a COBRANÇA EXECUTIVA, inclusive a expedição de ofício ao Titular do Órgão competente para proceder à inscrição em dívida ativa estadual nos termos do artigo 28 da referida Lei Complementar, caso o presente débito não venha a ser recolhido no prazo fixado, nos termos da Deliberação TCE/XX n.° 166/92, no caso de não recolhimento no prazo fixado, tendo em vista sua atestação em notas fiscais sem a observância da regular execução do objeto contratual, com o artigo 63 da Lei Federal n.° 4.320/64 c/c o artigo 90 da Lei Estadual n.° 287/79;
(...)"
5 – Intimada da decisão acima, A ORA RECORRENTE ENCONTRA-SE, com todo respeito Excelência, IRRESIGNADA, o que motiva o presente recurso, além das razões de fato e de direito que a seguir serão expostas, as quais evidenciam não haver responsabilidade a ser atribuída em decorrência dos fatos apurados nos presentes autos .
DAS RAZÕES RECURSAIS FÁTICAS E JURÍDICAS
6 – A decisão que rejeitou a defesa da Recorrente fundamentou-se, basicamente, no seguinte argumento, transcrito da decisão acima reproduzida:
" (...) tendo em vista sua atestação em notas fiscais sem a observância da regular execução do objeto contratual, com o artigo 63 da Lei Federal n.° 4.320/64 c/c o artigo 90 da Lei Estadual n.° 287/79;
(...)" (DESTAQUE NOSSO)
7 – Com todo o respeito, Excelências, membros julgadores do Tribunal de Contas do Estado do XXX, a Recorrente ousa discordar de tal entendimento, haja vista que não tinha como agir de forma diferente da qual agiu, e estava ainda obedecendo a ordens de sua superior hierárquica.
Ou seja, no caso em análise incide não só uma excludente de culpabilidade legal (OBEDIÊNCIA HIERÁRQUICA A ORDEM NÃO MANIFESTAMENTE ILEGAL), mas, também, uma excludente de culpabilidade supralegal (INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA).
Neste ponto, Excelência, é importante considerar que a excludente da OBEDIÊNCIA HIERÁRQUICA é considerada pelo entendimento doutrinário majoritário como uma manifestação do ERRO DE PROIBIÇÃO, pois que a conduta do subordinado ocorre em virtude do desconhecimento da ilegalidade da ordem recebida.
Nesse sentido, o renomado doutrinador CEZAR ROBERTO BITENCOURT, em sua obra TRATADO DE DIREITO PENAL, volume 1, 8ª edição, sobre o tema em análise, considera:
“Quando a ordem for ilegal, mas não manifestamente, o subordinado que a cumpre não agirá com culpabilidade, por ter avaliado incorretamente a ordem recebida, incorrendo numa espécie de erro de proibição.”
8 – Todavia, também merece destaque o entendimento esposado pelo ilustre doutrinador FERNANDO CAPEZ, o qual, em sua obra CURSO DE DIREITO PENAL, VOLUME 3, ÀS FLS. 276, defende que o instituto incide sobre o terceiro elemento da culpabilidade, A EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA:
“É a obediência a ordem não manifestamente ilegal de superior hierárquico, tornando viciada a vontade do subordinado e afastando a exigência de conduta diversa.”
Desta forma, Excelência, presentes na conduta da ora Recorrente tanto a excludente de culpabilidade legal quanto a supralegal, pois que não cabia à ora Recorrente questionar sua chefe, ou proceder de maneira diversa da qual procedeu ao atestar as notas fiscais, pois, a uma, não possuía qualificação para realizar atividades complexas; a duas, não possuía a atribuição de fiscalizar os contratos aos quais estava atestando as notas fiscais, pois tal atividade não estava contida dentro de suas atribuições; e, a três, a ordem, para a ora Recorrente, jamais transpareceu ser ilegal, acreditando mesmo ser expediente comum nas repartições públicas do Estado do XXXX, conforme já asseverado anteriormente em sua defesa.
9 – Ainda, em relação à Obediência Hierárquica, o doutrinador ELIEZER PEREIRA MARTINS, em sua obra DIREITO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR MILITAR E SUA PROCESSUALIDADE: DOUTRINA, PRÁTICA, LEGISLAÇÃO, assinala que:
"O superior hierárquico, ao dar a ordem que se destina ao cumprimento pelo subordinado, é a vox legis. Mas, como no Estado de Direito, só à lei, em última análise, se deve obediência, faculta-se ao subordinado, dentro de certos limites, o juízo sobre a legalidade da ordem. Se a ordem não for manifestamente ilegal, cumpre ao subordinado a sua execução. Ordem não manifestamente ilegal é a ordem que, emanada de autoridade legítima, reveste as características externas de legalidade, isto é, de conformidade com a norma expressa."
Jamais, Excelência, em nenhum momento, poderia a ora Recorrente imaginar que a sua chefe L a estivesse orientando a realizar conduta que fosse contra a lei ou contra os interesses da Administração Pública.
10 - De fato, Excelência, a OBEDIÊNCIA HIERÁRQUICA somente EXCLUI A CULPABILIDADE EM CASO DE ORDEM NÃO MANIFESTAMENTE ILEGAL, uma vez que sendo manifesta a ilegalidade é perfeitamente presumível o seu conhecimento pelo agente.
E, no caso em análise, já restou mais do que claro que a ora Recorrente jamais teve conhecimento da irregularidade/ilegalidade de suas ações, conduzidas pela sua chefe L.
Nesse sentido, Excelência, nota-se que o próprio Corpo Instrutivo do Tribunal de Contas do Estado do XXXX reconhece as limitações da ora Recorrente no desempenho de suas funções, ao assinalar na fl. XX, quinto parágrafo, dos presentes autos, que:
" (...) e Mar, NO MÍNIMO, NÃO POSSUEM PREPARO PARA EXERCER AS FUNÇÕES PARA AS QUAIS FORAM DESIGNADOS, POSTO QUE ATESTAVAM AS NOTAS APENAS PARA CUMPRIR FORMALIDADE PROCESSUAL, (...)"
Sendo, também, este o entendimento da AGE, conforme item XXX, às fls. XXX, onde lê-se que:
"OS GESTORES E A OUTRA SERVIDORA ATESTANTE DAS FATURAS (MAR) ERAM ABSOLUTAMENTE DESPREPARADOS PARA EXERCER A FUNÇÃO DE LIBERAR PAGAMENTOS A TERCEIROS CONTRATADOS, DEMONSTRANDO TANTO INGENUIDADE PROFISSIONAL QUANTO DESCONHECIMENTO DO ALCANCE DE SUAS ATITUDES".
E, finalmente, tal situação é coroada com as observações constantes nos parágrafos segundo, terceiro e quarto da fl. XX dos presentes autos processuais, donde afirma-se que:
"(...)
(...) NECESSÁRIO SE FAZ DIFERENCIAR A ATUAÇÃO DOS ATESTANTES DAS NOTAS FISCAIS/DÉBITOS. OS SRS. AN E MAR, AINDA QUE DEVAM SER ALCANÇADOS PELA LEI PELOS FATOS EXPOSTOS NO PARÁGRAFO ANTERIOR, DE FATO, NÃO TINHAM CONHECIMENTO NEM PARTICIPAÇÃO NOS PROJETOS EM TELA.
QUANTO A SRA. L – ASSESSORA CHEFE DA ASSESSORIA DE COOPERAÇÃO TÉCNICA DA XXXX/XX, É POSSÍVEL CONCLUIR QUE A MESMA ATESTOU AS NOTAS TAMBÉM SEM SABER O QUE O NEP EXECUTOU (SE EXECUTOU), BASEANDO-SE APENAS NA ATESTAÇÃO PRÉVIA DA ENTÃO SECRETARIA DE ESTADO DE SAÚDE. (...)
ALÉM DISSO, CONDUZIU SEUS SUBORDINADOS A ATESTAREM NOTAS, MESMO SABENDO QUE ELES NÃO TINHAM CONHECIMENTO QUANTO AO DESENVOLVIMENTO E EXECUÇÃO DO TRABALHO CONTRATADO.
(...)"
11 – Neste ponto, Excelências, importante se faz conhecer a SIGNIFICAÇÃO DA PALAVRA CONDUZIR, a qual, conforme o Dicionário On-Line DICIO, no endereço eletrônico http://www.dicio.com.br/conduzir/, apresenta as seguintes significações e sinônimos abaixo transcritos:
Significado de Conduzir
v.t.d. e v.bit. Dirigir; dar as direções para: conduzia um caminhão; conduziu a embarcação ao cais.
v.t.d. Transportar; carregar ou levar algo para: o caminhão conduziu os móveis.
Acompanhar alguém: os policiais conduziram a presidente pela manifestação.
Governar; ter responsabilidade por: conduzia o país.
P.ext. Orientar; mostrar a direção: o professor conduzia bem a aula.
Comportar; possuir espaço para carregar: o carro conduz 5 passageiros.
Puxar; fazer algo se movimentar puxando: o boi conduz o carro.
Transmitir; ser capaz de carregar eletricidade, energia: o grafite conduz energia.
Figurado. Proceder; direcionar as próprias ações: conduz-se bem no teatro.
Figurado. Chefiar; dar direcionamentos a: conduz a empresa com perfeição.
Reger; liderar um grupo musical: conduzia o espetáculo.
v.t.d. e v.bit. Seguir com alguma coisa: conduziram o projeto ao fim.
Levar algo por meio de um canal: os eletricistas conduzia a luz aos moradores.
v.t.i. Levar; seguir ou continuar até: a estrada conduz à cidade.
Figurado. Utilizar para; chegar ao resultado: os dados conduzirão à finalização da obra.
(Etm. do latim: conducere)
Sinônimos de Conduzir
Conduzir é sinônimo de ACARRETAR, CHEFIAR, DIRIGIR, GOVERNAR, LEVAR, ORIENTAR, PROCEDER, PUXAR, REGER, TRANSMITIR, TRANSPORTAR. (Grifos e Destaque nosso).
12 – No caso em análise, Excelência, percebe-se claramente por todo conjunto probatório acostado aos presentes autos que a ora Recorrente foi literalmente CONDUZIDA, GOVERNADA, CHEFIADA, LEVADA pela Sra. L, sua superior hierárquica, a quem devia obediência, e de quem jamais suspeitaria que pudesse praticar qualquer ato irregular no desempenho de suas funções, pois sempre acreditou que a sua chefia sempre a conduziria a desempenhar suas funções da melhor maneira possível para o bem público.
13 – Frise-se, mais uma vez, que não cabia à ora Recorrente questionar sua chefe, ou proceder de maneira diversa da qual procedeu ao atestar as notas fiscais, pois não possuía qualificação para realizar atividades complexas e nem atribuição de fiscalizar os contratos aos quais estava atestando as notas fiscais, pois tal atividade não estava contida dentro de suas atribuições, e nem possuía condições laborais para tal.
A ora Recorrente exercia a função de AGENTE AUXILIAR ADMINISTRATIVO, cujas atribuições encontram-se definidas no Plano de Cargos e Vencimentos, decorrente da Lei Estadual n.° 4.790, de 29 de junho de 2.006, entre as quais estão as seguintes:
# Redigir ou participar da redação de ofícios, cartas, despachos e demais expedientes, simples, segundo normas pré-estabelecidas; redigir portarias, ordens de serviço, editais e demais atos administrativos de natureza simples, seguindo modelos específicos, estudar e informar processos simples, dentro de orientação geral, conferir, anotar e informar expediente que exija algum discernimento e capacidade crítica e analítica, registrar a tramitação de papéis e fiscalizar o cumprimento de normas referentes a protocolo; digitar documentos redigidos e aprovados, conferindo-os e encaminhando-os para assinatura, se for o caso;
# Digitar formulários, relatórios, balanços e balancetes, manuais de serviços e outros documentos redigidos e aprovados, assim como quadros, tabelas e mapas estatísticos;
(...)
# (...) auxiliar no levantamento de dados para elaboração orçamentária; executar tarefas auxiliares no controle orçamentário;
(...)
Conforme pode ser percebido, Nobres Julgadores, NÃO CABIA À ORA RECORRENTE FISCALIZAR O CUMPRIMENTO DAS ATIVIDADES REFERENTES AOS CONTRATOS, OU NEM MESMO ANALISAR TAIS DOCUMENTOS QUANTO Á SUA LEGITIMIDADE OU MESMO QUESTIONAR A SUA SUPERIOR HIERÁRQUICA QUANTO O ATESTAMENTO DAS NOTAS FISCAIS, UMA VEZ QUE NÃO POSSUÍA QUALIFICAÇÃO PARA TAL, E, SEGUNDO O QUE SEMPRE LHE FOI REPASSADO ANTES DO ATO DE ATESTAR AS REFERIDAS NOTAS, OBJETOS DESTE PROCESSO, ESTAVA TUDO CERTO E APROVADO, CONFORME ESTABELECIDO PELA NORMA LEGAL.
14 - Desta forma, Excelência, a conduta da ora Ré está plenamente amparada pela EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE DA OBEDIÊNCIA HIERÁRQUICA, haja vista que o instituto visa resguardar a ação do subordinado quando comete ato ilícito por erro escusável sobre a ilicitude, pois a ordem era de ilegalidade não manifesta.
Como ensina o doutrinador DAMÁSIO E.DE JESUS, em sua obra DIREITO PENAL, PARTE GERAL, 16ª edição, " (...) No caso de a ordem não ser manifestamente ilegal, embora a conduta do subordinado constitua fato típico e antijurídico, não é culpável, em face de incidir um relevante erro de proibição. Diante disso, o subordinado não responde pelo crime, em face da ausência de culpabilidade. A obediência hierárquica constitui, assim, causa de exclusão da culpabilidade. (...)"
Interessante, ainda, destacar o ensinamento de JÚLIO FABBRINI MIRABETE, em sua obra MANUAL DE DIREITO PENAL, PARTE GERAL, o qual se aplica perfeitamente ao caso em tela, pois pontua que “o mais correto, diante da lei brasileira, é verificar, no caso concreto, se podia ou não desconhecer a ilegalidade, havendo culpabilidade, na segunda hipótese.”
Mister se faz, porém, Excelência, considerar que não é facultado ao subordinado avaliar sobre a oportunidade ou conveniência da ordem.
Como bem esclarece CÉZAR ROBERTO BITENCOURT, em sua obra TRATADO DE DIREITO PENAL, Volume 1, 8ª edição, às fls. 317:
"Não se coloca o subordinado numa condição de julgador superior da ordem, o que criaria um caos na máquina administrativa, mas a ele se outorga o direito de abster-se de cumprir uma determinação de prática de fato manifestamente contrário à lei mediante uma apreciação relativa. Relativa porque não lhe cabe julgar a oportunidade, a conveniência ou a justiça da prática do fato constitutivo da ordem, mas somente a sua legalidade."
E, à ora Recorrente, Excelência, em momento nenhum as ordens de sua chefe L afiguraram-se ILEGAIS/IRREGULARES, e nem possuía nenhum motivo para desconfiar de tal situação.
15 - Excelências, pelo que se percebe por toda documentação carreada aos presentes autos processuais, a ora Recorrente foi mero instrumento utilizado por seus superiores na realização dos atos pelos quais está respondendo a este processo.
Nesse sentido, caracteriza-se no caso em análise verdadeira situação de AUTORIA MEDIATA, a qual, conforme nos ensina o ilustre doutrinador LUIZ FLÁVIO GOMES em seu artigo AUTORIA MEDIATA EM DIREITO PENAL, que pode ser acessado no endereço eletrônico http://jus.com.br/artigos/8099/autoria-mediata-em-direito-penal, trata-se de situação em que "(...) o autor domina a vontade alheia e, desse modo, se serve de outra pessoa que atua como instrumento (atribui-se esse conceito a Stübel, 1828). Exemplo: médico quer matar inimigo que está hospitalizado e se serve da enfermeira para ministrar injeção letal no paciente.
As características fundamentais da autoria mediata, portanto, são as seguintes: a) nela há uma pluralidade de pessoas, mas não co-autoria nem participação (ou seja, não há concurso de pessoas); b) o executor (agente instrumento) é instrumentalizado, ou seja, é utilizado como instrumento pelo autor mediato; c) o autor mediato tem o domínio do fato; d) o autor mediato domina a vontade do executor material do fato; e) o autor mediato, chamado "homem de trás" (pessoa de trás ou que está atrás), não realiza o fato pessoalmente (nem direta nem indiretamente). (...)"
Presentes, portanto, no caso em tela, todos os requisitos caracterizadores da AUTORIA MEDIATA.
16 – Frise-se, Excelência, que a ora Recorrente não solicitou a realização de função que não estava no âmbito de suas atribuições, nem jamais poderia imaginar que estivesse realizando qualquer coisa errada, uma vez que sempre teve a sua chefe L em alta conta de honestidade e eficiência, pessoa estudada e qualificada para Chefiar e desempenhar as atividades mais complexas, não recebendo da mesma, jamais, nenhuma orientação que não fosse pertinente à realização do serviço, no entendimento da ora Recorrente, em conformidade com a legalidade.
17 – No caso em análise, Excelência, conforme já exposto acima, pelas mais variadas razões já apresentadas, não podia a ora Recorrente agir de maneira diferente da qual agiu, pois jamais a ora Recorrente poderia imaginar que havia algo de errado em atestar as referidas notas fiscais, uma vez que quando recebia as ordens para fazê-lo imaginava que tudo já havia sido avaliado e aprovado pela sua Chefe, conforme o exigido no desempenho de suas atribuições.
Desta forma, Excelências, COM A PRESENTE DECISÃO RECORRIDA, DA QUAL SE PEDE A RECONSIDERAÇÃO, SENTE-SE A ORA RECORRENTE PROFUNDAMENTE INJUSTIÇADA, pois jamais, no seu entendimento, realizou nada de errado, estando sempre a cumprir ordens que lhe pareceram sempre legais, e, se algo de errado foi realizado, a ora Recorrente não passou de mero instrumento, jamais podendo prever que estivesse realizando algo que estivesse em desacordo com a lei ou com as suas atribuições de funcionária pública.
18 – Ressalte-se, ainda, Excelência, que o próprio Corpo Instrutivo do Tribunal de Contas do Estado do XXXX reconhece a ausência de dolo ou culpa na conduta da ora Recorrente, pois, às fls. XX dos presentes autos, considera:
"(...) ENTENDEMOS QUE OS MENCIONADOS SERVIDORES NÃO DERAM CAUSA AO DANO, MOTIVO QUE DEVE AFASTÁ-LOS DA RESPONSABILIDADE PELO PREJUÍZO CAUSADO AOS COFRES PÚBLICOS. (...)"
Tal entendimento deve ser analisado em conjunto com a conclusão extraída pela própria AGE, a qual, sobre a ora Recorrente, observou que:
"OS ATESTANTES DAS FATURAS ERAM ABSOLUTAMENTE DESPREPARADOS PARA EXERCER A FUNÇÃO DE LIBERAR PAGAMENTOS A TERCEIROS CONTRATADOS, DEMONSTRANDO TANTO INGENUIDADE PROFISSIONAL QUANTO DESCONHECIMENTO DO ALCANCE DE SUAS ATITUDES".
Desta forma, Excelência (as), percebe-se claramente não ter havido na conduta da ora Recorrente, NEM DOLO, NEM CULPA, SENDO MERO INSTRUMENTO DAS AÇÕES DESENVOLVIDAS PELA SRA. L, QUE FOI QUEM A CONDUZIU A ATESTAR AS REFERIDAS NOTAS FISCAIS QUE AGORA PESAM EM SEU DESFAVOR.
19 - Note-se, ainda, Excelência(as), que a alegação da regularidade do procedimento pela Sra. L só pôde ser derrubada mediante o cruzamento de informações e documentos de processos que não estavam acessíveis à ora Recorrente, haja vista não estarem no âmbito de suas atribuições, UMA VEZ QUE QUALQUER DOCUMENTO A SER ELABORADO PELA MESMA DEVERIA SEGUIR MODELO ESPECÍFICO, SOB ORIENTAÇÃO DE QUEM TINHA ATRIBUIÇÃO PARA TAL E PREVIAMENTE APROVADO, SEGUNDO DETERMINA A LEI.
PERGUNTA-SE: DESSA FORMA COMO PODERIA A ORA RECORRENTE TER CONHECIMENTO DA IRREGULARIDADE/ILICITDE DE SUA CONDUTA, A QUAL FOI CONDUZIDA SEMPRE PELA SRA. L?
Desta forma, Excelência, "data vênia", injusta a rejeição de sua defesa anteriormente apresentada com a sua consequente responsabilização.
20 – Ainda, com relação a situação sob julgamento, necessário se faz trazer à tona as considerações de MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, em sua obra DIREITO ADMINISTRATIVO, 16ª edição, onde estabelece, às fls, 496, que:
"(...) O servidor responde administrativamente pelos ilícitos administrativos definidos na lei, estando sujeito a sanções que vão da advertência á demissão. A responsabilidade administrativa apresenta os mesmos elementos básicos do ilícito civil: AÇÃO OU OMISSÃO CONTRÁRIA À LEI, CULPA OU DOLO E DANO". (destaque e grifo nosso)
Percebe-se claramente, Excelência, que, apesar de no caso em análise existirem os elementos AÇÃO OU OMISSÃO CONTRÁRIA Á LEI E DANO, NÃO EXISTIRAM NA CONDUTA DA ORA RECORRENTE OS ELEMENTOS DOLO OU CULPA.
O dolo já foi de plano afastado por Vossas Excelências da conduta desenvolvida pela ora Recorrente, todavia A CULPA TAMBÉM DEVE SER AFASTADA UMA VEZ QUE NÃO HAVIA POR PARTE DA RECORRENTE O ELEMENTO PREVISIBILIDADE. Jamais previu a ora Recorrente que estivesse a realizar nada de errado ou mesmo que a sua chefe LEILA PEREIRA BRANCO pudesse fazê-lo, haja vista que não havia porque desconfiar de sua correção ou eficiência na realização de suas atividades administrativas.
21 – Destaque-se, Excelências, que a responsabilidade administrativa dos agentes públicos é de ORDEM SUBJETIVA, havendo a necessidade da comprovação da existência de DOLO ou CULPA em sua conduta a fim de que possa ser responsabilizado por eventual ilegalidade/irregularidade no exercício de suas funções.
Nesse sentido é, inclusive, o entendimento jurisprudencial do Tribunal de Contas da União (TCU), conforme abaixo transcrito:
"A responsabilidade dos administradores de recursos públicos, escorada no parágrafo único do art.70 da Constituição Federal e no art.159 da Lei n.° 3.071/1916, segue a regra geral da responsabilidade civil. Quer dizer, trata-se de responsabilidade subjetiva. O fato de o ônus de provar a correta aplicação dos recursos caber ao administrador público não faz com que a responsabilidade deixe de ser subjetiva e torne-se objetiva. Esta, vale frisar, é responsabilidade excepcional, a exemplo do que ocorre com os danos causados pelo Estado em sua interação com particulares – art.37, §6° da Constituição Federal.
A responsabilidade subjetiva, vale dizer, possui como um dos seus pressupostos a existência do elemento culpa." (Acórdão n.° 67/2003 - Segunda Câmara)
"Entendo que, para aplicação de sanção de natureza administrativa, com o consequente julgamento pela irregularidade das contas, não basta que se comprove a existência do fato e sua subsunção à descrição legal. Faz-se necessário, ainda, que a conduta do agente responsável pela impropriedade apontada seja também culpável, tomada em seu sentido amplo." (Acórdão n.°1.447/2003 - 2ª Câmara)
Diversas outras deliberações da Corte de Contas posicionam-se expressamente nesse sentido, entre elas os Acórdãos n.° 46/2001, n.° 1.795/2003, n.° 33/2005, n.° 46/2006, n.° 975/2006 e n.° 487/2008, todos do Plenário.
Importante perceber Excelência, que, enquanto no Direito Civil o ato ilícito é fundamento para reparação do dano, preocupando-se com a restauração do patrimônio da vítima, no Direito Penal o ato ilícito é fundamento para punição do agente, retribuição do mal praticado. NOS TRIBUNAIS DE CONTAS, NO PROCESSO DE TOMADAS DE CONTAS ESPECIAL, EXISTE CONFLUÊNCIA DE VETORES TANTO DA RESPONSABILIDADE CIVIL QUANTO DA PENAL, razão pela qual as observações acima desenvolvidas se mostram tão importantes para compreensão do caso em análise e afastamento de responsabilidade administrativa, civil e penal das condutas desenvolvidas pela ora Recorrente no desempenho de suas funções perante a Administração Pública do Estado do Rio de Janeiro.
22 – Nesse mesmo sentido, também o entendimento apresentado por BRUNO ANSELMO BANDEIRA, AUDITOR PÚBLICO EXTERNO, o qual, em seu material RESPONSABILIZAÇÃO PERANTE OS TRIBUNAIS DE CONTAS, também observa a confluência de princípios de responsabilização civil e penal, como característica da responsabilização perante os Tribunais de Contas e apresenta como requisitos para responsabilização perante os Tribunais de Contas, os seguintes elementos: ato ilícito na gestão de recursos públicos, conduta dolosa ou culposa (independente) e nexo de causalidade entre o dano e a conduta.
Ora, Excelência, por todo o até aqui exposto, bem como pela documentação que compõe os presentes autos processuais, fica evidente que a conduta da ora Recorrente não foi dolosa, nem culposa (haja vista não ter havido previsibilidade), sendo caso típico de AUTORIA MEDIATA, tendo sido utilizada como mero instrumento pelos seus chefes na realização das condutas ilícitas/irregulares apuradas no presente processo.
Fundamental a lição luminosa apresentada sobre o tema CONDUTA CULPOSA – PREVISIBILIDADE, por ROGÉRIO GRECO em sua obra CURSO DE DIREITO PENAL PARTE GERAL, 3ª edição, às fls. 217:
"(...) É a possibilidade de antevisão do resultado ( o resultado não era desejado pelo agente, não foi por ele previsto, mas era previsível). Existe previsibilidade quando o agente, nas circunstâncias em que se encontrou, podia, segundo a experiência geral, ter representado, como possíveis, as consequências do seu ato. Previsível é o fato cuja possível superveniência não escapa á perspicácia comum. Por outras palavras: é previsível o fato, sob o prisma penal, quando a previsão do seu advento, no caso concreto, podia ser exigida do homem normal, do homo medius, do tipo comum de sensibilidadeético-social."
Ora, Excelência, jamais a ora Recorrente poderia imaginar ou prever que estava sendo conduzida por sua chefe L a realizar ato ilícito/irregular no desempenho de suas funções, confiando sempre na reputação ilibada e competência profissional da mesma, a qual possuía a atribuição de fiscalização da execução dos contratos antes de emitir atestados às notas fiscais.
Ainda, importante destacar que, no mesmo material acima referido, BRUNO ANSELMO BANDEIRA relaciona como PRESSUPOSTOS NECESSÁRIOS PARA EXCLUSÃO DA RESPONSABILIDADE, A BOA FÉ, A AUSÊNCIA DE POTENCIAL CONHECIMENTO DA ILICITUDE E A INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA, elementos todos presentes na conduta da ora Recorrente perante as situações de fato julgadas nestes autos.
23 – A fundamentação legal do presente recurso encontra-se , respectivamente, nos artigos 69, inc.I, e 70, da Lei Complementar n.° 63, de 1° de agosto de 1.990, os quais estabelecem que:
Art.69 - Das decisões originárias proferidas pelo Tribunal de Contas cabem recursos de:
I - reconsideração;
(...)
Art.70 - O recurso de reconsideração, que terá efeito suspensivo e poderá ser formulado, uma só vez, por escrito, dentro do prazo de trinta dias, contados na forma prevista no art.34 desta Lei Complementar.
Assim, amparada a ora Recorrente em seu direito de interpor este recurso.
24 – A punição que se pretende impor à ora Recorrente está prevista no art.63, inc.II, da Lei Complementar n.° 63/90, que estabelece:
Art.63 - O Tribunal de Contas poderá aplicar multa de até cem vezes o maior piso salarial estadual aos responsáveis por:
(...)
II – ato praticado com grave infração à norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial;
(...)
25 – Pretende-se aplicar tal dispositivo legal à ora Recorrente com fundamento na arguição de que a mesma teria violado o disposto no artigo 90, §3°, da Lei n.° 287/79, que dispõe:
Art. 90 - A liquidação da despesa consiste na verificação do direito do credor, tendo por base os títulos e documentos comprobatórios do respectivos crédito.
(...)
§ 3º - Os documentos de que trata o item 3 deverão conter declaração expressa, assinada por dois servidores, excetuado o ordenador da despesa, de que foi recebido o material, executado o serviço público.
26 – Argumenta-se, ainda, que a ora Recorrente teria violado, também, o disposto nos artigos 63, da Lei n.° 4.320/64, e artigo 55, §3°, da Lei Federal n.° 8.666/93, abaixo transcritos:
Art. 63 da Lei n.° 4.320/64. A liquidação da despesa consiste na verificação do direito adquirido pelo credor tendo por base os títulos e documentos comprobatórios do respectivo crédito.
§ 1° Essa verificação tem por fim apurar:
I - a origem e o objeto do que se deve pagar;
II - a importância exata a pagar;
III - a quem se deve pagar a importância, para extinguir a obrigação.
§ 2º A liquidação da despesa por fornecimentos feitos ou serviços prestados terá por base:
I - o contrato, ajuste ou acordo respectivo;
II - a nota de empenho;
III - os comprovantes da entrega de material ou da prestação efetiva do serviço.
Art. 55 da Lei Federal 8.666/93. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:
(...)
§ 3o No ato da liquidação da despesa, os serviços de contabilidade comunicarão, aos órgãos incumbidos da arrecadação e fiscalização de tributos da União, Estado ou Município, as características e os valores pagos, segundo o disposto no art. 63 da Lei no 4.320, de 17 de março de 1964.
27 - Excelência, mediante os dispositivos legais acima transcritos, mais uma vez insiste a ora Recorrente que não tinha como agir diferente da forma que agiu, seja porque não tinha qualificação para realizar as atividades cobradas na decisão, seja porque não tinha atribuição para tanto, seja porque não tinha aparentemente nada de irregular ou ilegal nas ordens dadas a ela pela Senhora L, de quem jamais desconfiaria que estivesse realizando nada de errado, e quem efetivamente a orientou na realização de suas ações administrativas.
28 – Insiste, mais uma vez, que não agiu nem com dolo, nem com culpa, uma vez que não houve intenção de prejudicar o erário e nem podia prever que isso estivesse sendo realizado com as suas ações.
29 – A ora Recorrente não violou os dispositivos legais acima transcritos nem intencionalmente, nem por negligência, uma vez que acreditou sempre estar realizando suas ações de forma legal, lícita e correta, sempre sob orientação de sua superiora hierárquica.
30 – A fim de reforçar seus argumentos, a ora Requerente, mais uma vez, transcreve as suas atribuições enquanto AGENTE AUXILIAR ADMINISTRATIVO, nos termos da Lei Estadual n.° 4.790, de 29 de junho de 2.006:
- Redigir ou participar da redação de ofícios, cartas, despachos e demais expedientes, simples, segundo normas pré-estabelecidas; redigir portarias, ordens de serviço, editais e demais atos administrativos de natureza simples, seguindo modelos específicos, estudar e informar processos simples, dentro de orientação geral, conferir, anotar e informar expediente que exija algum discernimento e capacidade crítica e analítica, registrar a tramitação de papéis e fiscalizar o cumprimento de normas referentes a protocolo; digitar documentos redigidos e aprovados, conferindo-os e encaminhando-os para assinatura, se for o caso;
- Digitar formulários, relatórios, balanços e balancetes, manuais de serviços e outros documentos redigidos e aprovados, assim como quadros, tabelas e mapas estatísticos;
- Marcar entrevistas e reuniões, assistir a reuniões quando solicitado e elaborar as respectivas atas; transmitir e encaminhar ordens e avisos; ler, selecionar, registrar e arquivar, quando for o caso, documentos e publicações de interesse da unidade administrativa onde exerce as funções; colecionar leis, decretos e outros atos normativos de interesse da repartição; receber, classificar, fichar, guardar e conservar processos, os livros e demais documentos segundo normas e códigos preestabelecidos;
- Verificar as necessidades de material da unidade administrativa em que serve e preencher ou solicitar o material, receber o material dos fornecedores e conferir as especificações dos materiais não complexos, inclusive de qualidade e quantidade, com os documentos de entrega; fazer a escrituração dos controles de estoque; emitir a relação de cálculos não muito complexos sobre os juros impostos, entre outros; auxiliar no levantamento de dados para elaboração orçamentária; executar tarefas auxiliares de controle orçamentário;
- Elaborar boletins cadastrais, conferir dados cadastrais levantados no campo, calcular áreas e executar outras tarefas afins.
Enfim, Excelências, por todo o acima exposto, fica claro que não cabia à ora Recorrente fiscalizar a execução dos contratos ou contestar a sua superiora hierárquica, de quem recebeu, no seu entendimento, ordens sempre legais, jamais podendo desconfiar que estivesse realizando nada de errado.
31 - Excelências, não pode a ora Recorrente sofrer a imputação de prática infracional administrativa a qual não realizou de forma livre e consciente, e nem mesmo podia prever que estivesse sendo realizada.
32 – A ora Recorrente sempre foi servidora pública dedicada à Administração Pública e zelosa de suas funções, jamais tendo nada que desabonasse sua conduta profissional, e vê-se profundamente constrangida e consternada de estar respondendo ao presente processo, para o qual foi literalmente arrastada pela conduta de outras pessoas de quem a ora Recorrente jamais desconfiou que pudessem estar realizando nada de errado.
A ora Recorrente está sendo apenada por cumprir suas funções com dedicação e não questionar a sua superiora hierárquica, a qual jamais evidenciou, através de sua conduta, pessoal ou profissional, que pudesse estar a realizar nada de errado.
O presente recurso objetiva que Vossas Excelências reconsiderem a decisão anterior que rejeitou a defesa da servidora Mar e a absolvam das imputações infracionais administrativas das quais está sendo indevidamente culpada, livrando-a de punição injusta, pela qual nada fez para merecer.
33 - Excelências não é justo impor responsabilidade à ora Recorrente afirmando que "(...) não se admite, pois, que à guisa de cumprir eventual determinação que lhe tenha sido endereçada, pratique o agente público ato com qualquer conteúdo sem examinar a sua compatibilização com o conjunto formado pelas normas pertinentes. (...) Impõe-se ao servidor, seja de que nível for, o encargo constante de sempre examinar o conteúdo da ordem e avaliar a sua adequação a ordem jurídica específica e, ao vislumbrar qualquer incompatibilização, não implementá-la. (...)", UMA VEZ QUE TAL ANÁLISE ESTÁ FORA DA CAPACIDADE INTELECTUAL E TÉCNICA DA ORA RECORRENTE, CONFORME ATESTADO PELA PRÓPRIA AGE, E TAL ATIVIDADE NÃO ESTÁ CONTIDA NO ROL DE ATRIBUIÇÕES DA SERVIDORA, de acordo com o supra referido.
34 - A ora Recorrente não possuía capacidade intelectual ou técnica para atender às exigências explicitadas na decisão, não sendo-lhe possível outra forma de agir no caso concreto, no desempenho de suas funções, até porque as ordens administrativas recebidas de sua superiora hierárquica L, que era quem a conduzia e orientava na realização de suas funções, jamais lhe pareceram irregulares ou ilegais, dentro de sua capacidade de avaliação e entendimento.
Mediante tais considerações, fundamental ressaltar que se algo de irregular foi praticado pela ora Recorrente na realização de suas funções, esta foi usada como instrumento para a realização de tais atos por aqueles que lhe eram chefes, e superiores hierárquicos, e que a conduziram na realização de suas ações, e, por isto, não merece a ora Recorrente ser responsabilizada como criminosa, após tantos anos de serviço honesto e dedicado, sem nenhuma mancha em sua reputação profissional, à Administração Pública do Estado do Rio de Janeiro.
35 - Por todo os fatos até aqui expostos, Excelência, FUNDAMENTA O PRESENTE RECURSO, REQUERENDO A RECONSIDERAÇÃO ACERCA DA DECISÃO ORA RECORRIDA, ABSOLVENDO-A DAS ACUSAÇÕES INJUSTAMENTE IMPUTADAS DE INFRAÇÕES ADMINISTRATIVAS E LIVRANDO-A DO PAGAMENTO DA MULTA INDEVIDAMENTE IMPOSTA NO VALOR DE XXXX, haja vista que não poderia sequer prever que estava realizando algo que fosse contra a lei ou contra a Administração Pública, até mesmo porque não possuía qualificação técnica, nem atribuição, para analisar a situação e contestar suas ordens recebidas nos limites exigidos pela decisão que a condenou.
E, como consequência, mais uma vez pleiteia a retirada de seu nome da Conta "Diversos Responsáveis".
DO PEDIDO
36 – Mediante as razões de fato e de direito expostas, vem, a ora Recorrente, à ilustre presença de Vossa (s) Excelência (s), através de seu representante legal que ao final assina, devidamente subsidiada pelo conjunto probatório que compõe os presentes autos, REQUERER:
QUE SEJAM ACOLHIDAS AS RAZÕES RECURSAIS DA ORA RECORRENTE E REFORMADA A DECISÃO ANTERIOR QUE REJEITOU A SUA DEFESA E A PUNIU COM MULTA, RECONSIDERANDO E ABSOLVENDO-A DA INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA IMPUTADA, EXTINGUINDO-SE TODOS OS SEUS EFEITOS LEGAIS, E MANDANDO RETIRAR O SEU NOME DA CONTA "DIVERSOS RESPONSÁVEIS".
Esteja certo, Excelência, de que em acolhendo o pedido da ora Recorrente, Vossa Excelência não só estará restituindo-lhe sua honra e bom nome profissional indevidamente maculados, mas, principalmente, confeccionando ato da mais pura e cristalina JUSTIÇA!
Nestes termos, pede provimento.
XXXXX, XX de janeiro de 2.0XX.
LENILDO MÁRCIO DA SILVA
Nenhum comentário:
Postar um comentário