PETIÇÃO DE JUNTADA E CONTRARRAZÕES DE APELAÇÃO POR CRIME DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO - MODELO DE PETIÇÃO - PROFESSOR LENILDO MÁRCIO DA SILVA

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA ÚNICA DA COMARCA DE _______________________

Processo nº  

Código:  

M, já qualificado nos autos do Processo em epígrafe, que lhe move o MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, vem, respeitosamente, à ilustre presença de Vossa Excelência, por seus procuradores infra-assinados, apresentar suas CONTRARRAZÕES À APELAÇÃO , o que faz nos termos e razões anexas, requerendo sua remessa ao E. Tribunal de Justiça do Estado de XXXX, a fim de que surta os devidos efeitos legais.  

Termos em que , pede deferimento. 

De XXXX para XXXX, em XX de abril de 20XX.

LENILDO MÁRCIO DA SILVA

OAB/MT n.º 5.340

EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE XXXXXX 

Processo de origem nº 

Vara Única  da Comarca de XXXXXX 

Apelante: Ministério Público Estadual 

Apelado: M 

  

CONTRARRAZÕES À APELAÇÃO 

  

COLENDA CÂMARA 

EMINENTE RELATOR 

Apesar das doutas razões apresentadas pelo Ilustre Representante do Ministério Público, em seu Recurso de Apelação, a iluminada decisão proferida pelo douto magistrado “a quo”da Comarca de XXXX, ora atacada, deve ser mantida, em razão dos seus próprios fundamentos, e dos fundamentos fáticos e jurídicos a seguir expostos: 

 Trata-se de Recurso de Apelação interposto contra decisão absolutória exarada em favor do Réu M, ora Apelado, nos autos do processo em epígrafe, pela Vara Única da Comarca de XXXX, proferida nos seguintes termos: 

SENTENÇA DE EXTINÇÃO DE PUNIBILIDADE  

   Vistos e examinados estes autos de ação penal pública incondicionada, registrados nesta Vara sob o nº XXX, que o Ministério Público move contra M, qualificado nos autos, denunciando-o pela prática do delito previstos no art. 14, da Lei nº 10.826/2003. 

 O processo teve seu trâmite regular, tendo como último ato praticado a expedição de ofício pelo Tribunal de Justiça de XXXX, tendo por escopo informar o Juízo desta Comarca o teor do Acórdão proferido pela Primeira Câmara Criminal em razão do acusado ora em epígrafe obtido por meio do recurso de Apelação XXXX.  

 É um breve relatório dos autos. 

  DECIDO    O Réu M foi denunciado como incurso nas sanções do art. 14, da Lei n° 10.826/2003, porque estava portando uma pistola, PT 58 S, 380 ACP, KOD 65606, com capacidade de 15 (quinze) disparos, contendo 12 (doze) munições intactas, calibre 380 e 01 (um) carregador, e sem que o acusado tivesse autorização expedida na forma da lei. 

 Nenhuma dúvida existe acerca da materialidade dos fatos articulados na denúncia, destacando-se neste sentido o auto de apreensão de fl. 14 e laudo pericial de fls. 28/36, sequer havendo negativa do acusado quanto à conduta de portar consigo as mencionadas munições. 

 Entrementes, inobstante a prova cabal da materialidade e autoria do fato atribuído ao Réu na denúncia, a conduta descrita não possui contornos de tipicidade penal, pois a sistemática legislativa do crime tipificado no Art. 14 da lei 10.826/03, por vontade política do Poder Legiferante, possui particularidade técnica que exclui neste momento a sua tipicidade. 

 Observe-se que a Lei n° 10.826/2003, desde sua publicação, dispôs sobre um determinado período em que a conduta do portar, ter consigo, guardar etc. uma arma de fogo de uso permitido estaria descriminalizada, numa espécie de vacatio legis, lapso temporal que acabou sendo prorrogado por diversas vezes pelo Legislador, com o registro de que na mais recente prorrogação desse prazo de suspensão de eficácia da norma penal o prazo da vacatio legis foi estendido pela Lei nº 11.922/2006. 

 Neste sentido é unânime a jurisprudência nos nossos Tribunais: “Penal. Posse de arma de fogo. Apreensão no período da vacatio legis. Abolitio criminis temporalis. O crime de posse ilegal de arma de fogo, previsto no art. 12 da lei n° 10.826/2003, com as modificações impostas pela Lei Federal 10.884/04, Lei Federal 11.118/05, Lei Federal 11.191/05, pela Lei Federal 11.706/08 e Lei Federal 11.922/09, tudo em combinação com o Art. 29 e Art. 30 da mesma legislação, perderam eficácia até 31/12/2009, período em que foi prorrogada a vacatio legis, impondo, portanto, o reconhecimento da abo-litio criminis temporalis, que conduz à atipicidade da ação do paciente de possuir, em sua residência, arma de fogo, reconhecendo-se a ausência de justa causa para o prosseguimento da ação penal. Concedido habeas corpus, para determinar o trancamento da ação penal.” (TJMG, 1ª Câmara, HC n° 1.0000.09.504995-3, rel. Judimar Biber, julgado em 06/10/2009). 

 Posto isso, e pelo mais que nos autos consta, nos termos do art. 395, III, do Código de Processo Penal, combinado com o art. 397, III, do mesmo codex, absolvo sumariamente o acusado M, vez que não me convenço da viabilidade da acusação nos termos em que foi colocada na denúncia, posto a atipicidade da conduta atribuída ao Réu. 

 Transitada em julgado esta decisão, promovam-se as baixas e comunicações necessárias, arquivando-se definitivamente estes autos, com o registro de que a intimação deve ser apenas ao Ministério Público e ao Defensor, dispensada a intimação pessoal do Denunciado. 

 Custas pelo Estado. 

 Anote-se. Comunique-se. 

 Publique-se. Registre-se. Intime-se. 

. 

O Nobre Representante do Ministério Público, inconformado com a decisão transcrita, interpôs o presente Recurso, que, a bem da razão e do direito, não deve prosperar, sendo mantida a decisão em sua totalidade. 

Fica patente, nos presentes autos processuais, que o período da realização da conduta era contemplado com a VACATIO LEGIS TEMPORÁRIA, proporcionada pela Lei Federal n.11.922/2006, portanto, o ora Apelado faz jus aos benefícios concedidos pela Lei, tendo reconhecida a atipicidade de sua conduta, justamente, pelo douto magistrado “a quo”. 

Aliás, nesse sentido, sobre a Lei Federal 11.922/2006, esclarecedoras as explicações fornecidas por VALDINEI CORDEIRO COIMBRA, Fundador e Coordenador do Conteúdo Jurídico, Delegado de Polícia Classe Especial da PCDF. Mestrando em Direito Penal Internacional pela Universidade de Granada/Espanha. Especialista em Direito Penal e Processo Penal pelo ICAT/UDF. Pós-graduado em Gestão Policial Judiciária pela ACP/PCDF, que em seu artigo ABOLITIO CRIMINIS DO DELITO DE POSSE DE ARMA DE FOGO, nos esclarece: 

(...) 

Ocorre que para nossa surpresa, o legislador utilizando-se de um técnica não muito aceitável,  criou a Lei 11.922, de 13 de abril de 2009, que trata da dispensa de recolhimento de parte dos dividendos e juros sobre capital próprio pela Caixa Econômica Federal, entretanto, aproveitou para alterar as Leis nos 11.124, de 16 de junho de 2005 ( Lei que dispõe sobre o Sistema Nacional de Habitação de Interesse Social – SNHIS, cria o Fundo Nacional de Habitação de Interesse Social – FNHIS e institui o Conselho Gestor do FNHIS), 8.427, de 27 de maio de 1992 (Lei que dispõe sobre a concessão de subvenção econômica nas operações de crédito rural), Lei n.  11.322, de 13 de julho de 2006 ( Lei que dispõe sobre a renegociação de dívidas oriundas de operações de crédito rural contratadas na área de atuação da Agência de Desenvolvimento do Nordeste - ADENE e dá outras providências), 11.775, de 17 de setembro de 2008 (Lei que instituiu medidas de estímulo à liquidação ou regularização de dívidas originárias de operações de crédito rural e de crédito fundiário) e a Medida Provisória no 2.185-35, de 24 de agosto de 2001; prorroga os prazos previstos nos arts. 5o e 30 da Lei no 10.826, de 22 de dezembro de 2003. 

Veja que o pacote de alterações promovidas pela Lei n. 11.922, de 13 de abril de 2009, teve o condão de no seu art. 20, estabelecer que: Art. 20.  Ficam prorrogados para 31 de dezembro de 2009 os prazos de que tratam o § 3o do art. 5o e o art. 30, ambos da Lei no 10.826, de 22 de dezembro de 2003.  

Com isso, voltamos à estaca zero, ou seja, devem as autoridades policiais abster-se de prender quem quer que seja encontrado em flagrante na posse da arma de fogo nos termos do art. 12 do Estatuto do Desarmamento. 

Assim, referido dispositivo trata-se da ressucitação da abolitio criminis temporalis, ou melhor, trata-se de novatio legis im melliu, que deve ser aplicada imediatamente pelas autoridades judiciais e demais "operadores do direito", visto que no direito penal, a lei que de qualquer forma favorecer o réu, deverá ser aplicada imediatamente, é o que reza o art. 2. do Código Penal, senão vejamos: 

Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória. 

Parágrafo único - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.  

Tal dispositivo, também encontra ampara nos direitos e garantias fundamentais elencados no artigo quinto da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 dispôs em seu inc.  XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu. 

Sendo assim, aqueles que estão sendo processados, ou que já foram condenados (com ou sem trânsito em julgado), deverão ser beneficiados com a abolitio criminis temporalis do crime de posse ilegal de arma de fogo, devendo as autoridades judiciais assim o proceder, suspendendo-se qualquer medida penal que foi imposta em face da prática do referido crime, tais como suspensão do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95), pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos. Já em relação às autoridades policiais ou quem quer que seja, não poderão, até 31 de dezembro de 2009, prender aqueles que encontram-se na posse ilegal de arma de fogo. 

(...) 

O que o nobre magistrado fez, nada mais foi do que reconhecer, para o caso em concreto ANALOGIA EM BONAM PARTEM, a fim de absolver o Apelado, estando de acordo, inclusive, com os princípios da economia e celeridade processual. 

Diga-se, de passagem que o Ministério Público, fiscal da lei, não interpôs recurso da decisão que, utilizando-se de ANALOGIA EM MALEM PARTEM, condenou anteriormente o Apelado. 

A possibilidade de aplicação de analogia em direito penal para favorecer o Réu é plenamente possível, e juridicamente sustentável, segundo a sistemática penal e processual brasileira, conforme nos é explicado no artigo jurídico INTERPRETAÇÃO E ANALOGIA EM FACE DA LEGISLAÇÃO PENAL BRASILEIRA, de autoria de JOÃO JOSÉ CALDEIRA BASTOS, onde nos esclarece que: 

(...) 

Entretanto, não se pode estender a proibição da analogia a hipóteses que se não relacionam com o princípio do nullum crimen, nulla poena sine lege. Contanto que a analogia nenhum prejuízo acarrete ao réu, mas venha em seu auxílio, lícito será seu emprego. Não o proíbem a Constituição, nem o Código Penal — antes o permitem. 

(...) 

Ora, já ficou patenteado que o artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil se aplica aos demais ramos do direito, desde que preceito especial não disponha em sentido diferente. São concordes, nesta assertiva, juristas do porte de Alípio Silveira, Carvalho Santos, Clóvis Bevilacqua, Eduardo Espínola, Espínola Filho, Frederico Marques, Magalhães Noronha, Pontes de Miranda, Serpa Lopes e tantos outros. 

No caso do direito penal, só existe um dispositivo de lei que versa sobre o assunto. É o artigo primeiro, que de modo peremptório não admite a analogia no tocante à definição de crime ou imposição de pena. Refere-se, pois, única e exclusivamente, à analogia in malam partem. 

(...) 

Não obstante, a analogia benigna é defendida por enorme parcela da doutrina mundial, com a qual sintonizam acatados penalistas pátrios. Os que lhe são adversos constituem, no Brasil, flagrante minoria. 

(...) 

Não mais se concebe o Estado todo-poderoso, arbitrário, absoluto. O Estado é meio e, não, fim, com bem disse Ataliba Nogueira (O Estado é meio e não fim. São Paulo: Saraiva: 1955). Mormente quando se legitima no poder de punir, como instrumento do direito, não pode prescindir do elemento ético, que informa e estrutura, dentre tantas outras, a doutrina da responsabilidade, das causas justificativas, das circunstâncias atenuantes e agravantes. 

A vontade (fonte de aferição do grau de culpa) e a necessidade (base da teoria da inexigibilidade de outra conduta) são conceitos que interessam não só à filosofia como ao próprio direito penal. Este vive de moral impregnado, tanto que do crime se diz comumente que constitui a violação do mínimo ético. De outra forma, não se poderia subentender que a lei é conhecida de todos. 

Onde buscar esta presunção, à vista de tantos analfabetos e leigos no direito? Só há uma resposta: na consciência de todos e de cada um. Na própria noção de sociabilidade. Na capacidade potencial de discernimento, inata no homem, entre o bem e o mal, entre o justo e o injusto.  

Por isso se há de convir, com José Frederico Marques, que são os mandamentos do bem comum que permitem a construção analógica "para considerar-se lícita uma conduta cuja punição viria ferir a consciência ética da coletividade, e contrariar suas normas de cultura moral e social"(Tratado de direito penal, v. 1. São Paulo: Saraiva, 1965, p. 143). 

(...)  

A PROPÓSITO, ESPECIALMENTE NO DIREITO PENAL, OUTROS AFORISMOS SE LEVANTAM, EM NOME DA EQÜIDADE E DO BOM SENSO. RECORDE-SE O QUE SERVE DE FUNDAMENTO À PRÓPRIA ANALOGIA: UBI EADEM RATIO IBI IDEM JUS. SE EXISTE A MESMA RAZÃO JURÍDICA, POR QUE CORRER-SE O RISCO DE UMA PUNIÇÃO SUMAMENTE RIGOROSA? ACASO A LIBERDADE DO HOMEM VALE MENOS QUE UMA PRETENSA E DUVIDOSA DEFESA SOCIAL? NÃO, EM ABSOLUTO, POIS NÃO SE COMPREENDE A DEFESA DA SOCIEDADE SEM A DEFESA DO INDIVÍDUO: "SE CADA CIDADÃO FOR PROTEGIDO INDIVIDUALMENTE A SOMA DESSA PROTEÇÃO CORRESPONDE À PROTEÇÃO DA COLETIVIDADE. O ERRO É PENSAR-SE QUE DEFENDER A SOCIEDADE SIGNIFICA ESMAGAR O INDIVÍDUO. A PARTE NÃO PODE DESTACAR-SE DO CORPO SEM QUE ESTE SE RESSINTA" (AMÉRICO MARCO ANTÔNIO, CAUSAS DE EXCLUSÃO DE CRIMINALIDADE NO ANTEPROJETO DO CÓDIGO PENAL. CICLO DE CONFERÊNCIAS SOBRE O ANTEPROJETO DO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO. SÃO PAULO: IMPRENSA OFICIAL DO ESTADO, 1965, P. 32). 

Daí a justeza do velho adágio: Libertas omnibus rebus favorabilior est, ou seja, em todas as coisas maior favor se atribua à liberdade. 

É bem significativa a advertência dos mestres de que existem ocasiões especiais que forçam o juiz a recorrer ao processo analógico em direito penal, sob pena de cometer palpáveis iniqüidades. 

(...)  

Pode-se acrescentar o aborto praticado por enfermeiro, diante da absoluta e previsível falta de médico no local, ou de sua expressa negativa em fazê-lo, mesmo em caso de estupro. É certo que se recorre, então, à figura do estado de necessidade. Mas também é certo que o raciocínio analógico reforça a convicção da injustiça de um tratamento diferenciado, nas circunstâncias há pouco referidas.  

(...)  

Fernando de Almeida Pedroso, dentre outros exemplos, lembra que o Código Penal isenta de pena, no crime patrimonial sem violência ou grave ameaça, ao agente que o pratique em prejuízo "do cônjuge, na constância da sociedade conjugal" (art. 181, I). Sustenta a aplicação da imunidade a quem vive como marido e mulher, em união estável. Motivo: analogia in bonam partem (Direito penal, 3ª ed. São Paulo: Leud, 2000, p. 48/49). 

É também no campo da isenção de pena que João José Leal sustenta a validade da analogia em favor do acusado. Cita como exemplo "a aplicação da escusa absolutória prevista no § 2º do art. 348 (favorecimento pessoal) aos casos de prática do delito de fuga de pessoa presa (art. 351, caput do CP)", desde que a evasão se proceda sem ameaça ou violência e que o autor seja descendente, ascendente, cônjuge ou irmão do evadido" (Direito penal geral, 3ª ed. . Florianópolis, OAB/SC, 2004, p. 123. 

Edmundo José de Bastos Júnior, fazendo remissão a Fabbrini Mirabete, alude à hipótese do co-herdeiro que destrói coisa fungível, cujo valor não excede à quota da herança a que tem direito. Entende cabível a aplicação analógica do § 2º do art. 156 (furto de coisa comum), atinente à ausência de punição (Código penal em exemplos práticos, 3ª ed. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2002, p.22). 

Fabbrini Mirabete, há pouco citado, menciona, dentre outros, como caso de aplicação de analogia in bonam partem, "a punição por simples crime culposo, no excesso por culpa no estado de necessidade, exercício de direito ou cumprimento do dever legal, diante do que previa o artigo 21, parágrafo único, da lei anterior, referente à legítima defesa". E acrescenta que a lacuna já foi eliminada, haja vista a "disposição genérica do artigo 23, parágrafo único, da lei nova" (Manual de direito penal, v. 1, 6ª ed. São Paulo: Atlas, 1991, p. 48). 

Em suma: desde que se vislumbre a mesma razão jurídica, a exigir a analogia, não se há de proscrevê-la para preferir-se a injustiça, pois esta não tem lugar na consciência nem nas decisões dos autênticos magistrados. 

(...) 

E É JUSTAMENTE O QUE OCORRE NO CASO EM TELA, MOTIVO DA BRILHANTE DECISÃO PROFERIDA PELO DIGNO MAGISTRADO “A QUO”, QUE COM A EFICIENTE APLICAÇÃO DE SEU CONHECIMENTO JURÍDICO, ENGRANDECE A MAGISTRATURA XXXXXX. 

Por todas as razões de fato e de direito até aqui expostas, é que deve ser mantida a referida decisão, ora atacada, mantendo-a incólume, e julgando-se impertinente o presente recurso interposto pelo Ministério Público do Estado de XXXX. 

DO PEDIDO 

Mediante as razões de fato e de direito desenvolvidas e expostas à Vossa Excelência, é que vem o Apelado, através de seus representantes legais,  REQUERER O RECONHECIMENTO DA TOTAL IMPROCEDÊNCIA DO PRESENTE RECURSO DE APELAÇÃO, julgando-se pelo seu IMPROVIMENTO, mantendo “in totum” a r. sentença atacada, que absolveu o ora Apelado, afim de que seja feita a mais lídima JUSTIÇA! 

Termos em que, pede provimento. 

XXXXX, XX de abril de 20XX.

LENILDO MÁRCIO DA SILVA

OAB/MT 5.340