DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL
Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal. (Alterado pela L-007.209-1984)
Tal dispositivo é fruto do PRINCÍPIO DA LEGALIDADE, prescrito no art. 5º, II, da Constituição Federal Brasileira, que estabelece: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.
Desta premissa surge um dos marcos mais avançados do Estado Democrático de Direito, pois tudo que não for expressamente proibido por lei é permitido fazer ou deixar de fazer.
Destarte, o indivíduo se orienta segundo a lei e tudo o que ela não proibir é aceito. É assim que Maurício Lopes (1994), seguindo o pensamento de Celso Ribeiro Bastos, afirma que o princípio da legalidade deixa de ser apenas um direito individual, visto que não tutela, especificamente, um bem da vida, mais sim uma garantia constitucional, já que assegura ao particular a prerrogativa de repelir as injunções que lhe sejam impostas por outra via que não seja a lei.
Convém lembrar que o princípio da legalidade não é restrito apenas ao Direito Penal, mas sim um caráter de todo o Direito, possuindo apenas “no campo penal – em face dos valores fundamentais da pessoa humana postos em disputa pela sanção criminal – o ápice de sua projeção doutrinária, histórica e o cume da relevância dos seus efeitos concretos” (LOPES, 1994. p. 21).
Assim, ressalvada a relevância que possui para o Direito Penal, o Princípio da Legalidade Penal ou o nullum crimen, nulla poena sine lege está previsto no art. 5º, inciso XXXIX, da Constituição Federal, enquadrado no rol de direitos e garantias fundamentais, que, juntamente com outros princípios, expressos e implícitos nesse artigo, formam o conjunto de Princípios Fundamentais de Direito Penal de um Estado Social e Democrático de Direito, pois “têm a função de orientar o legislador ordinário para a adoção de um sistema de controle penal voltado para os direitos humanos, embasado em um Direito Penal da culpabilidade, um Direito Penal mínimo e garantista” (BITENCOURT, 2002. p. 09).
O princípio da legalidade penal, fruto de uma gloriosa conquista da cultura humana ao longo da história, se concretizou como algo imprescindível ao Estado Democrático de Direito, eis que consiste num dos principais entraves à intervenção do Estado na esfera da liberdade do indivíduo. O ente estatal é o único detentor do jus puniendi, mas não poderá atuar de forma absoluta e arbitrária, pois a legalidade surge como um obstáculo a este poder, determinando em que situações será legítima a ação repressiva.
Esse princípio proporciona ao indivíduo uma esfera de defesa de sua liberdade cuja garantia inaugural é o primado da lei.
Mariângela Gomes (2003. p. 31), fundamentada nos pensamentos de Francesco Palazzo, ressalta que: “para o direito penal, especialmente, a maior garantia de caráter político derivada da adoção do princípio do Estado de Direito é a legalidade dos delitos e das penas. Ela tem por principal finalidade impedir que a condenação penal seja utilizada na contingência de uma luta política, e segundo as circunstâncias, como instrumento de humilhação do adversário; isto se dá não apenas por assegurar a predeterminação do direito, mas por garantir, também, sua produção por parte dos órgãos dotados de legitimação substancial para tal – ao vincular o juiz a uma regra preexistente, o Estado consolida a distribuição do poder punitivo nas mãos de órgãos legitimados para a produção do direito. Expressa-se e formaliza-se, assim, uma determinada distribuição do poder punitivo entre os órgãos constitucionais, segundo o modelo de equilíbrios recíprocos que resulta legitimado pela história política e social de um determinado país”.
Do exposto, extrai-se que o princípio da legalidade é um dos principais sustentáculos de manutenção da segurança jurídica num Estado, pois através dele o indivíduo conhece o que se é permitido e o que se é proibido podendo agir de forma consciente da licitude ou não de sua conduta.
No Brasil, está presente no art. 5º, inciso XXXIX da Constituição Federal, bem como no art. 1º do Código Penal, como fundamento do Direito Penal brasileiro, ao ordenar: “não haverá crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”.
Este é o postulado da legalidade penal.
Segundo ele, somente a lei anterior ao fato poderá tornar aquele simples fato, num fato criminoso, e somente a lei poderá estabelecer a sanção conseqüente ao cometimento do delito. Inexistente a lei definindo o fato criminoso e cominando pena, não haverá que se falar em delito, nem sanção. Assim, a lei é a fonte única do Direito Penal incriminador. Punir um indivíduo por um fato praticado, que não fora pré-determinado em lei como crime é exercer arbitrariamente o poder, é viver num total estado indesejável de insegurança que rechaça o nosso Estado Democrático de Direito.
Uma abordagem feita por Maurício Lopes (1994. p. 54) expressa bem a importância da legalidade como garantia à segurança jurídica e como proteção à liberdade do indivíduo.
Segundo o autor, o cidadão é livre no momento de agir, mas a sua liberdade necessita do conhecimento dos seus limites, isto é, para não ficar submetido às interferências do Estado, o indivíduo, consciente de seus direitos e obrigações, tem de conhecer a lei para ver até que ponto é livre. E é por isso que as leis devem ser claras e determinadas, porque o desconhecimento, ou o conhecimento defasado da lei pelo indivíduo fere sua liberdade e faz reinar a insegurança jurídica.
Assim: “A segurança jurídica deve ser entendida como no sentido da possibilidade de previsão da reação estatal: ao indivíduo se deve oferecer as possibilidades para que possa fazer um plano antecipado de sua ação. Para que exista verdadeiramente liberdade, não somente é preciso consciência interna, mas ademais disso, conhecimento da regra, lei ou princípio que há de reger a vontade. O que ignora como se haverá de agir, de comportar-se, não pode conduzir-se livremente; e assim se diz que não há liberdade sem inteligência, consciência atual da ilicitude”.
Não se pode olvidar que “é emergencial para a estruturação de um Estado Democrático e de Direito – marcado pelo grau de liberdade política que concede aos seus cidadãos – para a consecução da segurança do cidadão perante o Estado com a conseqüente eliminação do temor, a fixação material do princípio da legalidade – corolário obrigatório do pensamento político-democrático. Não se pode perder de vista que as leis penais são essencialmente protetoras da liberdade e da igualdade individual, representando o tipo penal uma garantia de permissão das condutas contrárias ou diferentes de sua hipótese expressa” (Maurício Lopes, 1994. p. 58).
O primeiro corolário derivado da legalidade a ser citado é o princípio nullum crimen, nullum poena sine lege praevia ou PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE DA LEI PENAL que determina: a lei que institui o crime e a pena deve ser anterior ao fato que se quer punir.
De acordo com esse princípio, o poder punitivo do Estado fica adstrito às definições legais, ou seja, um sujeito só poderá ser processado e condenado pelo ente estatal desde que cometa um fato determinado em lei como criminoso e somente poderá ser sancionado nos limites da pena fixada na lei que qualificou o fato como ilícito penal. “É o princípio da vedação das leis penais materiais ex post facto”, ou o princípio que proíbe a criação de leis ad hoc, feitas de acordo com o caso concreto, para acalmar estados de ânimos e excitações politicamente indesejáveis, isto é leis elaboradas devido a emoção do momento, e, por isso, inadequadas no seu conteúdo e indesejáveis pelo Estado de Direito (Claus Roxin apud GOMES, 2003. p. 34).
Desta forma, para ser aplicada a determinado fato a lei deve estar em plena vigência antes do cometimento do delito. E somente a lei em sentido estrito pode criar crimes e penas criminais, desconsiderando-se, assim, a possibilidade de se criar fatos delituosos e sanções penais através de decreto-lei ou medida provisória, antes da aprovação desta pelo Congresso Nacional, bem como através de decreto legislativo e resolução.
O postulado da IRRETROATIVIDADE DA LEI PENAL, por sua vez, está previsto tanto na Constituição, no art. 5º, inc. XL ao determinar: “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”, quanto no Código Penal, no art. 2º ao prescrever: “ninguém poderá ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória”.
Esse princípio confere ao cidadão a segurança de não ser punido, ou não ser apenado mais severamente, pelo cometimento de fatos que passaram a ser considerados crimes ou passaram a ter pena menos branda por uma lei posterior. Isto é, a lei penal mais severa não pode retroagir para alcançar fatos praticados anteriormente a sua vigência. Esse postulado corresponde à interferência direta do princípio da anterioridade da lei.
Por outro lado, é permitida a retroatividade da lei penal mais benéfica. Assim, se uma lei nova incriminar algum fato (novatio criminis) ou agravar a pena será menos favorável e não poderá retroagir. Mas se a lei nova for mais favorável de modo a eliminar uma incriminação (abolitio criminis), reduzir uma pena ou de qualquer outra maneira beneficiar o réu poderá retroagir para alcançá-lo.
Um segundo desdobramento é o nullum crimen, nulla poena sine lege scripta ou PRINCÍPIO DA EXIGIBILIDADE DA LEI ESCRITA, isto é, para criar normas penais incriminadoras e as respectivas sanções mister se faz a edição de uma lei escrita, “submetida aos rígidos processos de formulação legislativa constitucionalmente estabelecidos, com obediência de todos os ritos e fórmulas para a validade formal da lei” (LOPES, 1994. p. 107). Assim, está vedada a utilização do direito consuetudinário para fundamentar ou agravar a pena, quer dizer, os costumes não podem ser utilizados como fonte criadora de crimes e penas.
Entretanto, a utilização dos costumes como fonte do Direito Penal só é vedada se maléfico ao acusado, isto é, se estiver criando direito repressivo, instituindo ou majorando crimes e penas. Do contrário, para o benefício do réu, a invocação do costume é devida.
Nullum crimen, nulla poena sine lege scricta ou o PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DA ANALOGIA é outro postulado do princípio da legalidade e consiste na proibição de criar crimes, fundamentar e agravar a pena através de analogia, isto é, é vedada a analogia in mallam partem. Entretanto, permite-se a analogia in bonam partem, ou seja, será utilizada a analogia sempre que for benéfica ao cidadão, visto que gera a diminuição ou até mesmo a não aplicação da pena ao acusado. Deste modo, nas palavras de Maurício Lopes (1994, p. 123), o Direito Penal admite o emprego da analogia, desde que se atenda ao critério do favorabilia amplianda, permitindo a aplicação analógica dos preceitos referentes a exclusão do crime ou de culpabilidade, isenção ou atenuação de pena e extinção de punibilidade. Cumpre ressaltar, porém, que ficam ressalvados os casos em que a lei quiser excluir de certa regulamentação determinados casos semelhantes.
Outro corolário, o nullum crimen, nulla poena sine lege certa ou PRINCÍPIO DA TAXATIVIDADE determina que são proibidas as leis penais indeterminadas. Os tipos penais devem ser claros e precisos, ou seja, o legislador, ao elaborar a figura típica, não deve deixar margens a dúvidas, nem utilizar termos genéricos, muito abrangentes, visto que a lei só irá realizar a sua função preventiva, motivando o comportamento humano, se for acessível a todas as pessoas, em todos os níveis sociais.
A discricionariedade do órgão judicial ao aplicar a lei penal fica limitada pela garantia da taxatividade, eis que as normas penais devem possuir o máximo de clareza e determinação possível. Essa exigência é dirigida ao legislador, eis que está proibido de elaborar normas incriminadoras de formas ambíguas, imprecisas, equivocadas e vagas, podendo abrir brechas para diversos e casuísticos entendimentos (Claus Roxin apud Gomes, 2003. p. 33).
Uma lei elaborada nesses termos poderia trazer diversas conseqüências maléficas para um declarado Estado de Direito, de forma que poderia estar-se fraudando o princípio da legalidade. Deste modo, afirma Maurício Lopes (1994, p. 129) que “a técnica legislativa de formar tipos utilizando-se de cláusulas gerais é de todo incompatível com o Estado de Direito. O princípio da legalidade implica que o fato constitutivo do delito se mostre descrito de modo diferenciado, isto é, exige que a lei anuncie, mediante a indicação dos diversos caracteres da conduta delitiva, a matéria de proibição, a fim de que os limites entre o lícito e o ilícito não fiquem à mercê da decisão judicial”.
Há de se considerar que “uma lei indeterminada ou imprecisa não protege o cidadão contra a arbitrariedade, porque implica uma falta de limitação ao ius puniendi estatal. Além disso, é contrária ao princípio da divisão de poderes, pois permitiria ao juiz fazer a interpretação que quisesse e, com isso, invadir o terreno legislativo; não produziria eficácia preventivo-geral, já que o indivíduo estaria impedido de reconhecer na norma o que se quer proibir e, devido a isso, a existência de lei indeterminada não proporcionaria a base para um juízo de reprovabilidade”. (Claus Roxis apud GOMES, 2003. p. 33).
Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória. (Alterado pela L-007.209-1984)
Parágrafo único - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.
LEI PENAL NO TEMPO
Consagra a princípio do “tempus regit actum” – a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu. A regra, é que se aplique a lei do tempo em que o ato foi praticado, mas como já visto há exceções para melhorar a situação do réu (extratividade).
No conflito de leis penais no tempo devem ser resolvidos pelas seguintes regras: a) novatio legis incriminadora – lei posterior incrimina fato que era lícito (cria novo delito) – aplica-se a irretroatividade da lei penal; b) abolitio criminis – lei posterior descriminaliza condutas, que passam a ser atípicas – aplica-se a retroatividade da lei penal, pois beneficia o réu; c) novatio legis in pejus – lei posterior torna mais grave determinado crime – aplica-se a irretroatividade; d) novatio legis in mellius – lei posterior beneficia de algum modo o agente – retroatividade da lei penal.
Retroatividade da lei penal benéfica – a lei penal em regra não pode retroagir, entretanto, é permitido que a lei penal mais benéfica para réu atinja fatos anteriores à sua vigência. Alei penal que favoreça o réu aplica-se a fatos anteriores, mesmo que decididos em sentença penal condenatória transitada em julgado. Lembre-se que as leis processuais penais são aplicadas de imediato e não seguem essa regra.
Lei excepcional e lei temporária – aplica-se a ultratividade – são aplicadas aos atos praticados durante a sua vigência, desta forma são ultrativas, pois produzem efeitos mesmo após a sua vigência. Se o fato foi cometido quando a lei estava valendo, após cessados os efeitos da lei, esse fato deve ser punido do mesmo jeito.
Norma penal em Branco – em regra, a revogação do complemento da norma penal em branco opera efeitos retroativos quando o complemento não apresenta características de temporariedade e excepcionalidade.
Tempo do Crime – O CPB adotou a TEORIA DA ATIVIDADE - nele está descrito “considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o resultado”.
LEMBRETE: TEMPO DO CRIME (TEORIA DA ATIVIDADE); LUGAR DO CRIME (TEORIA DA UBIQUIDADE); FORO COMPETENTE (TEORIA DO RESULTADO).
Art. 3º - A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência. (Alterado pela L-007.209-1984)
- Excepcional: sua vigência está condicionada a duração da situação anormal, via de regra as normas penais tem prazo indeterminado, até que sejam por outras revogadas. Entretanto em algumas situações tornam – se imprescindível estabelecer um prazo certo de duração para leis penais incriminadoras, são elas leis excepcionais, são as promulgadas para vigorar em situações anormais. Tendo a sua vigência subordinada a duração da anormalidades que as mostrou. (vigem durante situações de emergência.)
Exemplo: terremoto, guerra, inundações, epidemia etc.
- Temporária: a sua vigência é por tempo determinado na própria lei. Ocorre o fenômeno PURO da ultratividade da lei penal.
São promulgadas com o tempo de vigência definido em seu próprio dispositivo. Essas leis mesmo após o termino da sua vigência caso seja constatado que na época ela foi infringido, o agente será processado, caracterizando o fenômeno puro da ultratividade, pois o mesmo após a sua revogação elas são aplicadas, a não ser que tenha ocorrido a prescrição da pretensão punitiva do Estado. (são as que possuem vigência previamente fixada pelo legislador).
Exemplo: Foi elaborada uma Lei para as instituições de cartões de créditos cobrar uma taxa de 2% ao mês, no período de um ano. Durante este período uma instituição cobrou os juros 3% ao mês. Passado um ano da Lei para os juros de 2% ao mês, descobre – se que a instituição infringiu a Lei, e durante este período uma nova Lei foi elaborada para que as instituições cobrassem o juros de 4% ao mês. Mesmo que essa lei já tenha sido revogada a instituição que infringiu a lei estará sendo sancionada, pela Lei já revogada.
Obs: Sobre essas leis não se aplica o princípio da retroatividade, pois perderiam toda a sua forma intimidativa, caso o agente já soubesse de antemão que após cessada a vigência acabaria não sofrendo nenhuma punição em razão do princípio da retroatividade.
Art. 4º - Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado. (Alterado pela L-007.209-1984)
Tempo do Crime – momento da conduta (ação / omissão)
No momento da conduta, a fixação do instante do instante em que o crime ocorre, é importante para fins de aplicação penal, principalmente quando há sucessão de leis penais novas, na aferição da imputabilidade do agente do crime, ou seja, se era maior de idade, se era mentalmente são.
A lei penal vigente adotou a Teoria da Atividade.
Momentos do Tempo do Crime:
- Teoria da Atividade: momento / manifestação da conduta: considera – se cometido o delito no momento da ação ou omissão, aplicando – se ao fato a lei vigorante ao tempo da ação ou omissão.
- Teoria do Resultado ou Efeito: momento do resultado: considera – se cometido o delito no momento da produção do resultado.
- Teoria Mista: momento da conduta e do resultado: pode ser considerar como tempo do crime tanto o momento da ação como o momento do resultado.
Exemplo: O agente “A” defere um tiro em “B” que vem a falecer 3 meses após em conseqüência do tiro. Entre o momento em que “A” praticou a tentativa e o momento da morte de “B” foi promulgada uma lei nova duplicando a pena para o homicídio, desta forma “A” deve responder pela LEI que estava em vigor no dia em que deferiu o tiro (conduta do momento do crime) e não do dia do resultado da morte.
Se houvesse sido adotada a Teoria do Resultado, a lei a ser aplicada seria a mais severa.
Exemplo: No aborto se houvesse intervalo de tempo entre a prática abortiva e a expulsão do feto, para efeito da punição será considerada a data da prática do aborto e não da expulsão do feto.
Exceção
- Crime Permanente: são aqueles que a consumação se prolonga no tempo, permanecendo na dependência da ação do sujeito ativo. Exemplo: Seqüestro, a consumação ocorre durante todo o tempo em que a vítima ficar privada de sua liberdade.
Exemplo: “A” seqüestra “B” mantendo – o em cativeiro por 1 ano, nesse período surge uma nova lei triplicando a pena. Quando o crime é interrompido já está em vigência a lei penal nova, que será aplicada, mesmo que mais grave, tendo em conta ter sido ela também violada pelo agente.
A mesma regra aplica – se para crime habitual e continuado.
- Crime Continuado: é aquele que apresenta pluralidade de violações jurídicas da mesma espécie, bem como, leva – se em consideração a maneira de execução, tempo e lugar de atuação.
Exemplo: Art. 171 do CP - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.
- Crime Habitual: é aquele constituído de uma reiteração de atos, traduzindo geralmente um modo de estilo de vida. A prática de um ato apenas não é crime, porém, o conjunto destes atos configura crime. Exemplo: curandeirismo; manter casa de prostituição e exercício ilegal da medicina.
Art. 5º - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional. (Alterado pela L-007.209-1984)
§ 1º - Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar. (Alterado pela L-007.209-1984)
§ 2º - É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no território nacional ou em vôo no espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil. (Alterado pela L-007.209-1984)
O Princípio da Territorialidade Temperada informa a aplicação da lei penal brasileira aos crimes cometidos no território nacionalI, mas não é absoluta, admitindo exceções dentro e fora do território jurídicoII do nosso país.
O território jurídico abrange o solo com seus limites territoriais, a plataforma continental, o mar de 12 milhas (para fins penais), o espaço aéreo correspondente e o território flutuante, compreendido este pelas embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde estiverem, e as embarcações e aeronaves brasileiras, mercantes ou privadas, que estiverem em alto-mar ou no espaço aéreo correspondente.
Previsto no CP, art. 5°, o Princípio da Territorialidade TemperadaV admite as exceções da Intraterritorialidade e da Extraterritorialidade, pelas quais leis penais estrangeiras podem ser aplicadas aos crimes aqui cometidos e a lei penal brasileira pode ser aplicada aos crimes cometidos no estrangeiro.
Conforme as exceções da Intraterritorialidade (CP, art. 5°, “caput”), a imunidade diplomática é causa de exclusão da jurisdição brasileira, em razão de o agente diplomático – até o 3° secretário – seus familiares, empregados contratados no estrangeiro e familiares deles, possuírem o benefício dessa imunidade, pela qual somente respondem pelos crimes cometidos no Brasil perante a legislação penal do país acreditante (do diplomata).
A aplicação da lei penal brasileira é afastada pela Convenção de Viena de 18.04.1961 (Decreto n° 56.435/65)VII que regulou as relações diplomáticas entre os países. Além dessa imunidade, também há a imunidade consular, porém restrita aos crimes relacionados com as funções consulares, como é exemplo a emissão de passaportes pelo Cônsul ou funcionários do Consulado.
A aplicação da lei penal brasileira é afastada pela Convenção de Viena de 24.04.1963 (Decreto n° 61.078/67)IX que regulou as relações
consulares entre os países.
Se o crime não tiver relação com tais funções, por ele o agente responderá perante a lei penal brasileira.
Em relação às exceções da Extraterritorialidade (CP, 7°), as hipóteses previstas podem ser incondicionadas ou condicionadas, conforme o bem jurídico protegido pelo direito.
As hipóteses de extraterritorialidade incondicionada estão previstas no CP, 7°, “caput”, I, “a” a “d”, cuja aplicação da lei penal independe de ter sido o agente condenado ou absolvido no estrangeiro (CP, art. 7°, § 1º), além de outra, prevista no art. 2°, da Lei n° 9.455/97 (Lei de Tortura), quando a vítima for brasileira ou o agente encontrar-se em local sob jurisdição brasileira.
As hipóteses de extraterritorialidade condicionada estão previstas no CP, 7°, “caput”, II, “a” a “c” e se submetem às condições de procedibilidade previstas no referido artigo, § 2°, “a” a “e”. Quando, porém, for brasileira a vítima, também se aplicam as condições previstas no § 3°, “a” e “b”, do mencionado artigo penal.
Nestas hipóteses também se deve observar o teor dos arts. 77 e 78, da Lei n° 6.815/80 (Estatuto dos Estrangeiros), referentes à não extradição e à extradição de estrangeiros, respectivamente.
Às hipóteses da extraterritorialidade incondicionada aplica-se o disposto no CP, art. 8°, que permite a aplicação da lei penal brasileira ao agente delituoso mesmo que tenha sido julgado no estrangeiro pelo mesmo crime, mas determina a atenuação ou redução da pena quando, respectivamente, forem penas de espécies diversas ou idênticas (“non bis in idem”).
Tal dispositivo penal não se aplica, contudo, às hipóteses da extraterritorialidade condicionada, exigindo exclusividade da jurisdição brasileira (CP, 7°, § 2º, “d” e “e”)XV.
A atividade de processar o agente delituoso – exercício da “persecutio criminis” – é ato de soberania do país, que deverá observar as regras previstas no Código Penal para as hipóteses já referidas.
Devido à soberania, o país também não executa sentença penal estrangeira, salvo nas hipóteses previstas no CP, 9°, I e II, para a reparação do dano (e outros efeitos civis) e para executar Medida de Segurança (cominada ao condenado no estrangeiro e extraditado ao Brasil).
Nestas, exige-se a homologação da sentença penal estrangeira pelo STJ para sua execução.
Além dessas, também há o tratado de transferência de presos, celebrado pelo Brasil e o Canadá aos 15.07.1992 (Decreto n. 2.547, de 14.04.1998), pelo qual um brasileiro julgado pela autoria de crime naquele país pode ser extraditado para aqui cumprir a pena de prisão a que lá foi condenado (assim também reciprocamente). Nesta hipótese, entretanto, não se exige a homologação da sentença penal estrangeira pelo STJ e sua execução se faz pelas vias diplomáticas, com a atuação do Poder Executivo.
Resumidamente, a aplicação da lei penal brasileira admite as hipóteses previstas no CP, 5º e 7°, referentes, respectivamente, às exceções da intraterritorialidade (imunidades diplomáticas e consulares) e extraterritorialidade condicionada e incondicionada, das quais a esta última se aplica o teor do CP, art. 8º, que admite o “non bis in idem” para satisfazer o exercício da soberania em punir o agente pelo crime cometido no estrangeiro.
O CP, 9°, limita em duas as hipóteses de execução de sentença penal estrangeira, mas o tratado entre Brasil e Canadá abre outra que, porém, não exige a homologação judicial da sentença penal estrangeira.
Conclusivamente, o Princípio da Territorialidade Temperada admite exceções internas e externas ao território jurídico do Brasil, na forma da lei penal – CP, 5°, 7°, 8° e 9° – e de tratados internacionais, que não ferem o exercício da soberania nacional (o tratado entre Brasil e Canadá, porém, não exige a homologação da sentença penal estrangeira para seu cumprimento).
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