EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR VICE-PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE XXXXXXXX
Apelação n.º XXXXXX – Classe CNJ – 417 Comarca XXXX
Processo de Numeração
Única: XXXXXXX
Código: XXXXXX
RECORRENTE: LBM
LBM, já devidamente qualificado nos autos
do processo em epígrafe, vem, à ilustre presença de Vossa Excelência, através
de seus representantes legais que ao final assinam, com fundamento no artigo 105,
III, “a”, da Constituição Federal e artigos 1.029 a 1.035 do Código de Processo
Civil, interpor o presente RECURSO ESPECIAL, conforme as razões
de fato e de direito apresentadas em anexo, esperando seja admitido e remetido
ao Egrégio Superior Tribunal de Justiça.
Nestes termos,
pede deferimento.
XXXXXX, XX de maio de 2.0XX.
LENILDO MÁRCIO DA SILVA
OAB/MT N.° 5.340
OAB/RJ N.° 195.803
COLENDO
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
RAZÕES DE RECURSO ESPECIAL
Apelação n.º XXXXXX – Classe CNJ – 417 Comarca XXXXX
RECORRENTE: LMB
RECORRIDO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE XXXX
ORIGEM: XXXXX CÂMARA CRIMINAL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE XXXX
EGRÉGIA TURMA,
EMINENTES MINISTROS,
DOUTO SUB-PROCURADOR DA REPÚBLICA,
DOS PRESSUPOSTOS DE
ADMISSIBILIDADE RECURSAL
PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS E INTRÍNSECOS
1 – O presente
recurso é TEMPESTIVO, uma vez que a publicação do venerando acórdão ora
recorrido se deu em XX de maio de 2.0XX, portanto, a contagem do prazo teve
início em XX de maio de 2.0XX, encerrando-se em XX de maio de 2.0XX (XXX-feira), DIA DO FERIADO NACIONAL DE CORPUS CHRISTI, havendo SUSPENSÃO
DO EXPEDIENTE FORENSE NO ÂMBITO DO PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DE XXXX NO
DIA XX/05/20XX, conforme Portaria n.º XXX/20XX-PRES,
conforme publicação veiculada no endereço eletrônico:
XXXXXXXX
Desta feita, o
prazo para protocolo do presente recurso foi transferido para o primeiro dia
útil seguinte, XX de maio de 2.0XX.
Consta dos
autos que as partes são legítimas e estão devidamente representadas,
preenchidos, portanto, OS PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS.
2 - Da mesma
forma, os PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS estão satisfeitos, haja vista
estarem presentes O INTERESSE RECURSAL, A UTILIDADE E A NECESSIDADE
do presente recurso especial.
No caso em
análise o venerando acórdão do
Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de XXX infringiu o disposto nos artigos 381,III, e 564,III,k, do Código
de Processo Penal , pois proferiu um
decreto condenatório em desconformidade com os dispositivos processuais penais
invocados.
Tendo havido o prequestionamento da
matéria, em sede de Apelação, e, assim, esgotando todas as vias recursais, é
cabível o presente Recurso Especial, interposto em tempo útil e forma regular.
DA REPERCUSSÃO GERAL
3 –
Preliminarmente, atendendo os preceitos legais previstos no art.105, III,”a”,
da Constituição Federal, devidamente regulamentados na Lei n.º 13.105/2.015, em
seus artigos 1.029 a 1.035, vem demonstrar que a questão discutida nos autos
possui REPERCUSSÃO GERAL APTA A ENSEJAR A ADMISSIBILIDADE DO APELO
EXTRAORDINÁRIO pelo colendo Supremo Tribunal Federal.
Destaque-se
que, tem repercussão geral aquilo que tem transcendência, aquilo que terá o
sentido de relevância e que transcende o interesse subjetivo das partes na
solução da questão.
4 - De forma sintética BRUNO DANTAS conceitua o instituto como um “[...] pressuposto especial de cabimento do
recurso extraordinário, estabelecido por comando constitucional, que impõe que
o juízo de admissibilidade do recurso leve em consideração o impacto indireto
que eventual solução das questões constitucionais em discussão terá na
coletividade, de modo que se lho terá por presente apenas no caso de a decisão
de mérito emergente do recurso ostentar a qualidade de fazer com que parcela
representativa de um determinado grupo de pessoas experimente, indiretamente,
sua influência, considerados os legítimos interesses sociais extraídos do
sistema normativo e da conjuntura política, econômica e social reinante num
dado momento histórico.”
Já JOSÉ
ROGÉRIO CRUZ E TUCCI, salienta que (...)“Andou
bem o legislador não enumerando as hipóteses que possam ter tal expressiva
dimensão, porque o referido preceito constitucional estabeleceu um “conceito
jurídico indeterminado” (como tanto outros previstos em nosso ordenamento
jurídico), que atribuiu ao julgador a incumbência de aplicá-lo diante dos
aspectos particulares do caso analisado.”
Diante deste conceito jurídico
indeterminado, poderia-se argumentar que a decisão do STJ em determinadas
situações seria discricionária. No
entanto, tal premissa não é verdadeira, pois o “espaço em branco” deixado pela
norma decorre da opção do legislador e contribui para a abertura do sistema,
podendo-se adaptar o significado do instituto “à complexidade das relações
sociais, cada vez mais sujeitas a mutações.”
5 – Dito isto, a referida decisão que é
trazida à análise GERA INSEGURANÇA
JURÍDICA A TODO O AMBIENTE SOCIAL, NA MEDIDA QUE ROMPE COM DIREITOS E GARANTIAS
PROCESSUAIS MAIS SAGRADOS DOS ACUSADOS, DURANTE O PROCESSO PENAL, ASSEGURADOS
NA CARTA MAGNA, sendo, portanto, a decisão atacada, de grande
relevância jurídica e amplo impacto na coletividade, haja vista, inclusive, o
momento de insegurança política vivenciado no país, o qual requer, mais do que
nunca, a proteção aos direitos processuais dos acusados, a fim de que não
sofram julgamento de exceção com a violação de seus direitos processuais que
asseguram um julgamento justo e com ampla defesa.
A decisão ora impugnada, rompe, sem
escrúpulos, com as diretrizes processuais asseguradoras do devido processo legal,
estabelecidas nos dispositivos legais acima invocados, haja vista que todos
devem ter direito à fundamentação das decisões do Poder Judiciário, mormente
quando submetidos a julgamento, e, em sua defesa, devem ter assegurados a ampla
defesa, principalmente no que pertine ao aspecto da produção da prova que
determinará a inocência ou culpabilidade do Réu.
6 – Ressalte-se, Excelências, que os mesmos
erros e violações ao direito processual penal cometidos pelo juiz de 1º grau em
sua decisão apelada, expostos no prequestionamento formulado no corpo do
recurso, violadores de fórmulas e garantias do devido processo legal
estabelecido através do Código de Processo Penal, conforme os dispositivos legais
acima referidos, foram reproduzidos/ratificados pelo Tribunal “Ad quem”, no
mesmo teor, firmando, no Estado de XXX, perigosa “tendência
jurisprudencial” violadora dos interesses da sociedade, em seu todo, razão pela
qual deve ser reconhecida a REPERCUSSÃO
GERAL no presente recurso especial, o qual, por consequência, deve ser
acolhido e provido, para reformar o Acórdão do Egrégio Tribunal de Justiça do
Estado de XXXX, e anular a sentença condenatória de 1º grau, quer seja
pela nulidade do Laudo Pericial que deixou de responder a quesitos fundamentais
formulados pela defesa, referente a dado essencial para tipificação do crime
ambiental, quer seja pela ausência de enfrentamento da Tese de Erro de Tipo
Invencível, caracterizando ausência de fundamentação da decisão, sendo, ambas
as condutas, prejudiciais de morte ao ordenamento processual penal.
7 - A propósito, e nesse sentido, Luiz
Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero, salientam:
“Observe-se que eventuais questões
envolvendo a reta observância ou a frontal violação de direitos fundamentais,
materiais ou processuais, tendo em conta a dimensão objetiva que sói
reconhecer-lhes, apresentam a princípio transcendência. Constituindo os direitos
fundamentais, objetivamente considerados, uma tábua mínima de valores de
determinadas sociedades em dado contexto histórico, cujo respeito interessa a
todos, natural que se reconheça, num primeiro momento, a transcendência de
questões envolvendo, por exemplo, afirmações concernentes a violações ou
ameaças de violações das limitações ao poder constitucional de tributar, ou
aos direitos fundamentais inerentes ao processo justo, ao nosso devido
processo legal processual” [1]
Ainda, segundo Fernando da Costa Tourinho
Filho:
“[...] ‘repercussão geral’, isto é,
deverá demonstrar que a questão é relevante do ponto de vista econômico, social
ou jurídico e que ultrapassa, na expressão do legislador, “os interesses
subjetivos da causa”. [...] Essa exigência de demonstrar a “repercussão geral”
nada mais é que a própria “relevante questão federal” que a Carta Política de
1988 havia abolido. Tanto é verdade que o § 1º do art. 327 do RISTF de 1980
dispunha: “Entende-se por relevante a questão federal que, pelos reflexos na
ordem jurídica, e considerados os aspectos morais, econômicos, políticos ou
sociais da causa, exigir a apreciação do recurso extraordinário pelo Tribunal”.
Trata-se de um verdadeiro filtro a impedir que questões de somenos importância
sejam levadas ao Pretório Excelso. [...] No fundo, essa exigência nada mais
representa senão a vivificação da “relevância da questão federal”, que vigorou
durante muitos anos como forma de filtrar as questões levadas ao Excelso
Pretório. Na Alemanha, o uso de um recurso semelhante ao nosso recurso
extraordinário somente terá andamento se o tribunal recorrido a importância
fundamental da causa (cf. Moreira Alves, II Fórum Jurídico – a Constituição
Brasileira de 1988, p. 1999).” [2]
Pelo todo exposto, Excelências, caracterizada
a Repercussão Geral necessária para conhecimento e seguimento do presente
recurso especial.
SÍNTESE DOS AUTOS
8
- Trata-se de Recurso de Apelação interposto pelo
Recorrente em desfavor do Ministério Público do Estado de XXXX, visando
a reforma de sentença condenatória que apenou-lhe com 1 (um) ano e 2
(dois) meses de reclusão e 20 (vinte) dias-multa, no patamar de 1/2 (meio)
salário mínimo vigente à época do fato, que acabou sendo substituída por
restritiva de direitos e tornado definitiva em prestação
pecuniária no patamar de 25 (vinte e cinco) salários mínimos vigentes à época
do fato a ser definido pelo Núcleo de Execuções Penais da Comarca de XXXX.
9 - O Recorrente, inconformado com a decisão, que desconheceu a nulidade
do Laudo Pericial, que deixou de responder a quesito essencial para a defesa
pois pertinente à descaracterização do crime ambiental, bem como com o desconhecimento
da arguição de Erro de Tipo Invencível, da qual não se fez o seu enfrentamento,
uma vez que a tese DIZ RESPEITO AO
DOLO, e não meramente à autoria e materialidade do crime, ingressou com
Recurso de Apelação, onde fez prequestionamento dos dispositivos
constitucionais e processuais violados com a decisão atacada.
10 - O Tribunal de Justiça do Estado de XXX,
não só referendou os erros perpetrados pelo juiz “a quo”, mas incidiu nas
mesmas condutas, tanto em relação ao Laudo Pericial, quanto em relação à tese
de Erro de Tipo Invencível.
Em relação ao Laudo Pericial o
Tribunal “ad quem” contentou-se em afirmar que não existe nulidade em razão
meramente do perito não ter respondido a totalidade dos quesitos formulados,
desconhecendo a ARGUIÇÃO DE AUSÊNCIA DE RESPOSTA A QUESITO FUNDAMENTAL,
o que, convenhamos, Excelências, é bem diferente.
Por outro lado, em relação ao Erro de Tipo
Invencível contentou-se em reproduzir o fundamento do juízo “a quo”,
alegando que está fundamentado ao responder meramente que cinge-se às questões
relativas à autoria e materialidade do crime, o que é um absurdo, HAJA
VISTA QUE O ERRO DE TIPO INVENCÍVEL DIZ RESPEITO AO CONHECIMENTO DA EXISTÊNCIA
DE ELEMENTARES DO CRIME, PERTINENTE AO ELEMENTO SUBJETIVO, e não a
elementos objetivos relacionados à autoria e materialidade delitiva.
E desta forma, rejeitou as preliminares.
11 – No mérito desconheceu a absolvição do antigo
possuidor da área, afirmando que a decisão de um processo não liga-se ao outro,
ignorando a pré-existência de danos ambientais na área, e a dúvida acerca da
qualidade de área verde da mesma, que restaram caracterizadas na decisão, e que
reforçam a defesa do Recorrente, e, mais uma vez, deixaram de enfrentar o Erro
de Tipo Invencível mediante a abundância de documentos apresentados que
autorizavam a afirmação de que a área objeto do processo criminal não se
tratava de área verde, ignorando, ainda, mais uma vez a ausência de dolo do
Recorrente, mediante elementos que autorizavam a concluir pela sua boa-fé e desconhecimento
da qualidade de área verde.
12 – Mediante tais entendimentos esposados pelo
Tribunal de Justiça do Estado de XXXX, o qual parece que só teve “ouvidos
para ouvir o que lhe interessava e do jeito que lhe interessava”, confeccionou-se
o Acórdão abaixo transcrito, que motivou o presente Recurso Extraordinário:
E M E N T A
APELAÇÃO – CRIMES AMBIENTAIS– PRELIMINARES REJEITADAS –
MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS PELAS PROVAS PRODUZIDAS – ABSOLVIÇÃO –
IMPOSSIBILIDADE – RECURSO DESPROVIDO.
O laudo pericial que responde satisfatoriamente os quesitos
formulados pelas partes não padece de nulidade. O mero inconformismo da parte
com a solução adotada pelo julgador não implica nulidade da sentença que
aprecia fundamentadamente as teses apresentadas pela defesa. Comprovadas a
autoria e a materialidade dos crimes ambientais praticados em área verde de
preservação permanente, descabe a absolvição pretendida.
13 - Contra a
posição adotada pela XX Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do
Estado de XXX maneja-se recurso especial, com fundamento no artigo 105,
III, letra “a”, da Constituição Federal, entendendo-se haver afronta aos dispositivos
processuais penais estabelecidos nos artigos 381,III, e 564, III, k, ambos do
Código de Processo Penal, haja vista que decidiu de modo contrário à correta
exegese dos referidos dispositivos processuais penais.
DO TEMA RECURSAL
14 – O objeto do presente recurso especial,
cinge-se, portanto, à nulidade do Acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de XXX e da Sentença Condenatória de 1º Grau, proferida pela Vara
Ambiental da Comarca de XXXX, em razão de violarem dispositivos
processuais pertinentes a ausência de quesitos essenciais para a defesa e suas
respectivas respostas no Laudo Pericial que fundamentou a condenação do
Recorrente, bem como ausência de enfrentamento da tese de defesa do Erro de
Tipo Invencível.
DAS RAZÕES DO PEDIDO DE
REFORMA DAS DECISÕES
15 - A decisão ora atacada feriu de morte
os dispositivos processuais
penais estabelecidos nos artigos 381,III, e 564, III, k, impondo, de forma ilícita,
responsabilidade penal ao ora Recorrente.
Senão vejamos.
DA LESÃO AO ARTIGO 564,III, K, DO CÓDIGO
DE PROCESSO PENAL
16 – Houve lesão ao dispositivo
processual penal em epígrafe, uma vez que o Laudo Pericial realizado atendeu
somente aos quesitos do Ministério Público e DEIXOU DE RESPONDER OS QUESITOS ESSENCIAIS À DEFESA DO RECORRENTE.
17 - O Laudo Pericial de fls.253/385, dos autos processuais em análise,
confeccionado pelo perito I O S, APRESENTA-SE TOTALMENTE TENDENCIOSO, uma vez que se divorciou do tópico
previsto na decisão de fls. 246 e verso, que se referia tão somente ao ESTUDO
CADASTRAL DAS MATRÍCULAS IMOBILIÁRIAS ELABORADO PELA DEFESA, e que deu
origem ao Distrito XXXX, dedicando-se o Sr. Perito a verificar a
existência de crime ambiental, respondendo somente a alguns dos quesitos
formulados pelo Acusado, e, ainda assim, com parcialidade, conforme pode ser
observado na redação da resposta do primeiro quesito, abaixo transcrito:
Pergunta:
“Qual a idade aproximada da posse do réu na referida área, levando-se em conta
construção da casa e as árvores frutíferas plantadas”?
Resposta:
“Da posse do Réu conforme suas declarações relatadas nas considerações
preliminares, ela é de janeiro de 2011, que até a presente data conclui-se 2
anos e nove meses. Quanto a construção da casa e de algumas frutas, ficou
constatado que estes possuem 28 anos de existência”.
18 - Note, Excelência, que foi perguntado
ao Sr. Perito QUAL A DATA DA POSSE DO RÉU NA ÁREA , E NÃO QUANDO O RÉU
ADENTROU NA POSSE, e, se não bastasse, nos demais quesitos, diga-se, os
mais importantes para esclarecimento dos fatos apurados no presente processo,
se limitou a dizer que “A MINHA COMPETÊNCIA LIMITA-SE ÀS QUESTÕES
AMBIENTAIS, FOCADA EXCLUSIVAMENTE SOBRE A ÁREA VERDE XXX DO LOTEAMENTO
DENOMINADO XXXXX”.
19 - Nota-se claramente, pela resposta às
fls. 442/445, QUE O PERITO JÁ HAVIA FEITO UM JUÍZO DE CONVICÇÃO ANTES
MESMO DE DAR INÍCIO À PERÍCIA, uma vez que A PERÍCIA, COM O
CONSENTIMENTO DO MINISTÉRIO PÚBLICO, FOI DETERMINADA PARA ANALISAR O ESTUDO
CADASTRAL, periciar e emitir um parecer a fim de constatar, conforme os
quesitos apresentados pelo Acusado, referente ao estudo, SE O LOTEAMENTO
CUMPRIU AS EXIGÊNCIAS LEGAIS OU NÃO, SE A ÁREA EM QUESTÃO TRATA-SE DE ÁREA
VERDE OU NÃO, porém, NENHUMA PALAVRA FOI DITA SOBRE O ESTUDO,
ou melhor, O PERITO NEM SE DIGNOU A OLHAR O ESTUDO, MAS RESPONDEU A TODOS
OS QUESITOS DO MINISTÉRIO PÚBLICO RELACIONADOS À DEGRADAÇÃO QUE NÃO ERA O FOCO
DA PERÍCIA, PELA QUAL O ORA RÉU PAGOU, SENDO PREJUDICADO FINANCEIRAMENTE, UMA
VEZ QUE A PERÍCIA REQUERIDA PARA ATENDER A PONTO RELEVANTE DA DEFESA NÃO
CUMPRIU O SEU PAPEL.
20 - Mister se faz destacar, quanto a
este tema, o luminoso ensinamento que nos traz FERNANDO CAPEZ, em sua obra
CURSO DE PROCESSO PENAL, 18ª edição, às fls. 62, pontuando sobre
a IGUALDADE PROCESSUAL que:
Desdobramento
do princípio consignado na Constituição Federal, art.5°, caput, de que todas as
pessoas são iguais perante a lei. Dessa forma, AS PARTES DEVEM TER, EM
JUÍZO, AS MESMAS OPORTUNIDADES DE FAZER VALER SUAS RAZÕES, E SER TRATADAS
IGUALITARIAMENTE, na medida de suas igualdades, e desigualmente, na
proporção de suas desigualdades.
(...)
(Destaque
e grifo nosso)
21 – Desta forma, explícita está a NULIDADE DO LAUDO PERICIAL UTILIZADO
PARA FUNDAMENTAR A CONDENAÇÃO DO RECORRENTE, uma vez que na produção da
prova pericial, importante para a defesa do Recorrente, houve parcialidade por
parte do perito designado o qual deixou
de responder a quesitos fundamentais para a defesa do Recorrente.
Ora, Excelência, se o perito nomeado não
era competente para responder aos quesitos formulados, ESSENCIAIS PARA A DEFESA, haja vista que poderiam pôr por terra a
qualidade de área verde do imóvel objeto deste processo, descaracterizando o crime, porque não informou ao juízo, antes
de elaborar o Laudo Pericial, desincumbindo-se da tarefa ou solicitando a
nomeação de outro perito capaz de respondê-los?
O Laudo Pericial formulado é tendencioso
e a não resposta dos quesitos formulados
pelo Recorrente prejudicaram a sua defesa e o colocaram em flagrante
desvantagem processual.
Foi determinada a realização de perícia
técnica na área em análise, a fim de que fossem produzidos elementos de
verificação acerca das teses defendidas tanto pelo Ministério Público, quanto
pela Defesa, todavia, mesmo sabendo de antemão os quesitos que deveriam ser
respondidos, e aceitando sem ressalvas a incumbência da perícia, o perito
nomeado simplesmente DEIXOU DE
RESPONDER AOS QUESITOS FUNDAMENTAIS DA DEFESA DO RECORRENTE,
prejudicando-o quanto à produção de prova fundamental à sua defesa.
Nesse sentido, a nossa melhor
jurisprudência pátria:
CONSTITUCIONAL
E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. AÇÃO DE CONHECIMENTO. APOSENTADORIA COM PROVENTOS
INTEGRAIS. PRELIMINAR ACOLHIDA. NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA.
PERÍCIA JUDICIAL. PONTOS CONTROVERTIDOS. QUESITOS NÃO RESPONDIDOS. RECURSO
PROVIDO. SENTENÇA CASSADA. 1. Houve cerceamento de defesa, porquanto o laudo
pericial apenas buscou “definir
nexo de causalidade entre as patologias contraídas pela Pericianda (depressão
psicótica e alienação mental) e as atividades laborais por ela desenvolvidas em
serviço”,
quando o objeto da lide não se limita a definir tal nexo, mas a averiguar se a
autora está acometida de doença grave que autorize sua aposentadoria por
invalidez. 1.1. Ademais, os quesitos apresentados pelas partes, a fim de
esclarecer os pontos controvertidos, não foram respondidos pelo expert. 2.
Recurso da autora provido para acolher preliminar de nulidade da sentença.
(TJ-DF
- APC: 20100110256578, Relator: JOÃO EGMONT, Data de Julgamento:
16/12/2015, 2ª Turma Cível, Data de
Publicação: Publicado no DJE : 22/01/2016 . Pág.: 265)
VOTO
DO RELATOR EMENTA RESPONSABILIDADE CIVL INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E
MORAIS Demanda fundada na alegação de erro médico atribuído ao hospital réu
(aonde foi realizado o parto da esposa do autor que veio a falecer, além de
sequelas na filha recém-nascida que também integra a lide) Decreto de
improcedência - Cerceamento de defesa Ocorrência Diversos quesitos elaborados
pelo representante do MP que não foram respondidos pelo IMESC (sob a
justificativa de que seriam 'quesitos da pediatria') Descabimento Quesitos que
deveriam ter sido respondidos pelo instituto referido (que, certamente, possui
em seus quadros profissional da área para responde-los) Pertinência dos
quesitos não respondidos - Prova pericial que deve ser ampla, sob pena de
violar princípios constitucionais - Sentença anulada - Recurso provido.
(TJ-SP
- APL: 03780798719958260100 SP 0378079-87.1995.8.26.0100, Relator: Salles
Rossi, Data de Julgamento: 19/06/2013,
8ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 22/06/2013)
PREVIDENCIÁRIO - APOSENTADORIA POR
INVALIDEZ - TRABALHADORA RURAL - LAUDO PERICIAL QUE NÃO RESPONDEU AOS QUESITOS
FORMULADOS PELO AUTOR - PERÍCIA GENÉRICA SEM ANÁLISE DAS DOENÇAS MENCIONADAS NA
INICIAL - CERCEAMENTO DE DEFESA - SENTENÇA ANULADA. 1. Evidencia-se a
ocorrência de cerceamento de defesa quando o perito designado para verificar a
alegada incapacidade da autora se limita a apor, manualmente, em seu parecer
informações sobre o periciando, deixando de responder aos quesitos formulados
na inicial e sem esclarecer acerca das condições físicas da examinando ou
determinar a realização de exames complementares para verificação dos problemas
de saúde relatados. 2. Apelação provida para anular a sentença.
(TRF-1 - AC: 43764 MT 2008.01.99.043764-2,
Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ AMILCAR MACHADO, Data de Julgamento:
17/06/2009, PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: 14/07/2009 e-DJF1 p.203)
TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. BENEFÍCIO
RECEBIDO POR PORTADOR DE DOENÇA GRAVE. INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO.
PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DO AMPLO ACESSO À JUSTIÇA. ISENÇÃO. ART. 6º, INCISO
XIV, DA LEI N. 7.713/88. PROVA INSUFICIENTE. PROVA PERICIAL DETERMINADA PELO
JUIZ. QUESITOS NÃO RESPONDIDOS. SENTENÇA ANULADA PARA A PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL.
Em face do princípio constitucional do amplo acesso à justiça, no processo sub
judice faz-se necessária a intervenção do Poder Judiciário para resolver o
conflito de interesses existente entre as partes processuais e que transparece
de modo inconteste nos autos, como também para compor a pretensão resistida. É
assegurada aos portadores de moléstia grave, na qual se enquadra o Acidente
Cerebral Vascular – AVC, a isenção do Imposto de Renda sobre os proventos de
reforma, conforme preceitua o art. 6º, inciso XIV, da Lei n. 7.713/88. Contudo,
para fazer jus ao benefício, o autor deveria apresentar laudo pericial emitido
por serviço médico oficial da União, do Distrito Federal e dos Municípios. O
documento de fl. 84, no qual o INSS deferiu o pedido de auxílio-doença do
autor, reconhecendo sua incapacidade laborativa, não é prova suficiente para a
concessão de isenção do imposto de renda. Ressalve-se, no entanto, que o MM.
Juízo a quo determinou de ofício a produção de prova pericial para a instrução
do processo, tendo nomeado perita, sendo que sobreveio sentença sem que os
quesitos formulados pelo autor fossem respondidos. Sentença anulada para a
produção da prova pericial determinada de ofício (ressalve-se a conversão para
o rito ordinário, conforme aditamento à inicial à fl. 31 e o despacho de fl.
32).
(TRF-2 - AC: 406151 RJ
2001.50.01.006413-8, Relator: Desembargador Federal ALBERTO NOGUEIRA, Data de
Julgamento: 25/03/2008, QUARTA TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicação: DJU -
Data::30/04/2008 - Página::205)
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.
MILITAR. ACIDENTE EM SERVIÇO. REFORMA. INCAPACIDADE PARA O TRABALHO. LAUDO
PERICIAL INCOMPLETO. IMPUGNAÇÃO DO AUTOR NÃO ATENDIDA. SENTENÇA PROFERIDA SEM A
COMPLEMENTAÇÃO DA PERÍCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. CONFIGURAÇÃO. SENTENÇA
ANULADA. RECURSO PROVIDO. - Se o Magistrado depende de conhecimentos técnicos
para elucidar fatos controvertidos e proferir a sua decisão, faz-se pertinente
e indispensável a prova técnica, com um laudo completo e que responda a todos
os quesitos formulados pelas partes, sob pena de configurar cerceamento de
defesa. - Processo anulado a partir da impugnação do autor para que sejam
respondidos os quesitos nº 5, à fl. 61 e nº 3, à fl.63, esclarecendo se o mesmo
se encontra incapacitado temporária ou permanentemente para o trabalho. -
Recurso provido.
(TRF-2 - AC: 283643 2002.02.01.012631-8, Relator: Desembargador Federal BENEDITO GONCALVES, Data de Julgamento: 08/02/2006, SEXTA TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicação: DJU - Data::06/03/2006 - Página::358/259)
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESTABELECIMENTO
DE AUXÍLIO DOENÇA C/C PEDIDO DE CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ –
LAUDO PERICIAL – CERCEAMENTO DE DEFESA – NULIDADE PROCESSUAL – OCORRÊNCIA –
PRELIMINAR ACOLHIDA – PROCESSO ANULADO. É nulo o processo no qual o perito não
responde aos quesitos formulados atempadamente pela parte autora. Preliminar
acolhida. Processo anulado.
(TJ-BA - APL: 00218414920078050080 BA
0021841-49.2007.8.05.0080, Relator: Telma Laura Silva Britto, Data de
Julgamento: 30/10/2012, Terceira Câmara Cível, Data de Publicação: 16/11/2012)
ORA,
EXCELÊNCIAS, SE O CERCEAMENTO DE DEFESA HÁ DE SER RECONHECIDO NO ÂMBITO
EXTRAPENAL, PARA ANULAR O LAUDO PERICIAL, QUANTO MAIS NO ÂMBITO CRIMINAL ONDE,
O QUE ESTÁ EM JOGO É O BEM JURÍDICO LIBERDADE?
O Recorrente reclamou do comportamento do
perito junto ao Magistrado "a quo", via petição e alegações finais, constantes
nos autos processuais, todavia este ignorou o prejuízo sofrido pela Defesa do Recorrente
com o comportamento parcial do perito, o qual favoreceu explicitamente ao
Ministério Público, em detrimento do ora Recorrente.
Todavia, o Magistrado "a quo"
não se fez de rogado em utilizar o referido Laudo pericial para embasar a
decisão condenatória injustamente imposta ao Recorrente.
DA LESÃO AO PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO DAS
DECISÕES JUDICIAIS
22 - Estabelece o artigo 381, III, do
Código de Processo Penal, que:
Art.
381. A sentença conterá:
(...)
III - a
indicação dos motivos de fato e de direito em que se fundar a decisão;
(...)
NESTE
PONTO, EXCELÊNCIA, CRÊ O ORA APELANTE QUE, TANTO O ILUSTRE MAGISTRADO "A
QUO", QUANTO O TRIBUNAL “AD QUEM” CONFUNDIRAM A TESE PRINCIPAL DA
DEFESA DE INEXISTÊNCIA DO CRIME, COM A SUBTESE DE DEFESA
RELATIVA AO ERRO DE TIPO INVENCÍVEL.
23 - Ora, Excelência, a sentença da qual
ora se recorre deixou de atender ao disposto no Código de Processo Penal, ao
rechaçar a tese de defesa do Recorrente, referente ao ERRO DE TIPO
INVENCÍVEL simplesmente alegando que Quanto
à alegação de que o réu incidiu em erro de tipo invencível (...) verifica-se
que os argumentos da defesa estão relacionados, unicamente, á materialidade e
autoria, todos refutados, (...).
"Data Vênia", Excelência, o ERRO
DE TIPO INVENCÍVEL apesar de recair sobre ELEMENTAR DO TIPO PENAL relaciona-se
especificamente com o ELEMENTO SUBJETIVO DA CONDUTA (DOLO/CULPA) e não
com autoria/materialidade do crime, não tendo sido portanto, avaliada e nem
fundamentada a sua exclusão pelo Magistrado "a quo".
Avalia-se, no ERRO DE TIPO INVENCÍVEL,
se, em sua conduta, o agente DESEJOU A PRÁTICA DO CRIME, ou seja,
SE TINHA CONSCIÊNCIA E VONTADE DE REALIZAR OS ELEMENTOS QUE COMPÕE O TIPO
PENAL.
E essa avaliação, Excelência, nem o
Magistrado "a quo", nem o Tribunal “ad quem” fizeram, ignorando
sumariamente a defesa do Recorrente em suas alegações finais e recurso de
apelação, e, mais uma vez, prejudicando-o, ao arrepio da lei, do direito e da
justiça!
24 – Sobre o tema em análise, FERNANDO
CAPEZ, em sua obra CURSO DE DIREITO PENAL – Parte Geral, nos traz
preciosas lições às fls.207 e 208:
(...)
1ª)
Erro de tipo essencial: incide sobre elementares e circunstâncias .
Com o
advento da teoria finalista da ação e a comprovação de que o dolo integra a
conduta, chegou-se à conclusão de que a vontade do agente deve abranger todos
os elementos constitutivos do tipo.
Desejar,
portanto, a prática de um crime nada mais é do que ter a consciência e a
vontade de realizar todos os elementos que compõem o tipo legal.
Nessa
linha, o erro de tipo essencial ou impede o agente de saber que está praticando
o crime, quando o equívoco incide sobre elementar, ou de perceber a existência
de uma circunstância.
Daí o
nome erro essencial: incide sobre situação de tal importância para o tipo que,
se o erro não existisse, o agente não teria cometido o crime, ou, pelo menos,
não naquelas circunstâncias.
(...)
Característica
do erro essencial: impede o agente de compreender o caráter criminoso do fato
ou de conhecer a circunstância.
Formas
a) Erro
essencial invencível, inevitável, desculpável ou escusável (...): não podia ter
sido evitado, nem mesmo com o emprego de uma diligência mediana.
(...)
Efeitos
a) O
erro essencial que recai sobre elementar sempre exclui o dolo, seja evitável,
seja inevitável. Se o agente não sabia que estava cometendo o crime, por
desconhecer a existência da elementar, jamais poderia querer praticá-lo.
b) O
erro invencível que recai sobre elementar exclui, além do dolo, também a culpa.
Se o erro não podia ser vencido, nem mesmo com emprego de cautela, não se pode
dizer que o agente procedeu de forma culposa. Assim, além do dolo (sempre
excluído no erro de tipo), fica eliminada a culpa. Como sem dolo e culpa não
existe conduta (teoria finalista) e sem ela não há fato típico, o erro de tipo
essencial inevitável, recaindo sobre uma elementar leva à atipicidade do fato e
à exclusão do crime.
(...)
25 - Ainda nesse sentido, as explicações
fornecidas por GEOVANE MORAES e RODRIGO JULIO CAPOBIANCO, em sua obra COMO
SE PREPARAR PARA O EXAME DE ORDEM - PENAL – 5, às fls.71 e 72:
(...)
Pelo
fato de o dolo abranger, de acordo com a teoria finalista da ação, a
consciência e a vontade de realizar os elementos constantes do tipo legal, o
desconhecimento do autor incidente sobre um ou alguns desses elementos poderá
determinar a sua exclusão (do dolo).
Erro de
tipo, portanto, é o erro sobre elemento constitutivo do tipo legal (art.20,
caput, do CP).
É
importante destacar que A EXPRESSÃO "ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DO TIPO
LEGAL" ABRANGE os elementos objetivos, SUBJETIVOS, normativos e
outras causas ou circunstâncias que qualificam o crime ou aumentam a pena.
(...)
O erro
de tipo essencial é aquele que recai sobre as elementares e circunstâncias do
crime. Tal erro é tão grave que impede que o agente compreenda o caráter
criminoso do fato ou que conheça alguma circunstância a ele
relacionada.Significa dizer que a conduta do agente que, por ignorância ou má
interpretação da realidade, não sabe que está realizando um tipo objetivo, não
pode ser tida como dolosa (...).
O erro
de tipo sobre as elementares, dependendo da gravidade, produz efeitos diversos:
(...); b) se invencível (ou escusável, ou desculpável, ou seja, se o fato não
podia ter sido evitado mesmo que o agente empregasse alguma diligência), o dolo
e a culpa serão excluídos levando á atipicidade do fato e à consequente
exclusão do crime.
(...)
26 - Portanto, Excelência, pelo teor da
sentença proferida, fica claro que o ilustre Magistrado "a quo", e o
Egrégio Tribunal “Ad quem” ABSTIVERAM-SE DE APRECIAR A TESE DE DEFESA QUANTO A
ESTE ITEM, IMPUTANDO RESPONSABILIDADE PENAL AO RECORRENTE SEM FUNDAMENTAR SUA
DECISÃO, PREJUDICANDO INDUBITAVELMENTE A SUA DEFESA.
27 – Por todo o exposto, resta evidente que
o ilustre Magistrado "a quo" e o Tribunal “Ad quem” DEIXARAM DE
ENFRENTAR A TESE DE DEFESA RELATIVA A AUSÊNCIA DE DOLO DO RECORRENTE EM RELAÇÃO
À REALIZAÇÃO DOS TIPOS PENAIS QUE LHE FORAM IMPUTADOS, EM DECORRÊNCIA DA
EXTRAORDINÁRIA QUANTIDADE DE DOCUMENTOS PÚBLICOS ATESTANDO QUE LÁ NÃO SE TRATA
DE ÁREA VERDE, INCLUSIVE EMITIDOS PELA PREFEITURA MUNICIPAL DE XXX, QUE
SERIA SUPOSTAMENTE TITULAR DA ÁREA.
Não há, na sentença, nem no Acórdão, nenhuma
avaliação relativa ao DOLO do Recorrente, ou mesmo ao
conhecimento dele de que a área objeto do litígio tratava-se de área verde.
NÃO HÁ NENHUMA LINHA NA SENTENÇA
ENFRENTANDO A REFERIDA TESE,
razão pela qual deve a sentença e o Acórdão ora recorrido serem anulados.
28 – Excelência, a sistemática do Código
de Processo Penal estabelece que deve o Julgador manifestar-se sobre todas as
teses levantadas, seja da defesa ou da acusação, ainda que de forma sucinta,
sob pena de ficar incompleta a prestação jurisdicional, o que não pode ser
sanado pela Instância Revisora, sob pena de ser suprimido um grau de
jurisdição.
29 - A propósito, sobre o assunto, com
propriedade, preleciona FERNANDO CAPEZ, em sua obra CURSO
DE PROCESSO PENAL, 14ª edição, às fls. 425:
(...)
Além do
mais, deve o magistrado apreciar toda a matéria levantada tanto pela acusação
como pela defesa, sob pena de nulidade. Desse modo, reveste-se de nulidade o
ato decisório que, descumprindo o mandamento constitucional que impõe a
qualquer juiz ou tribunal o dever de motivar a sentença ou o acórdão, deixa de
examinar fundamento relevante em que se apóia a acusação ou a defesa técnica do
acusado.
(...)
30 - Nesse sentido, também, a
jurisprudência de nossos Tribunais pátrios:
a)
APELAÇÃO-CRIME. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO, PORÉM, COM
NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. APELO DEFENSIVO. OMISSÃO DE ANÁLISE DE TESE DEFENSIVA.
NULIDADE DA SENTENÇA DECLARADA. Nos memoriais escritos apresentados em sede de
alegações finais, alegou a defesa a inépcia da denuncia (fls. 146/149) e a
decisão apelada, em nenhum momento enfrentou tal alegação, sendo evidente o
prejuízo da defesa. É nula a sentença que não analisa tese defensiva acerca do
delito imputado, quando desta omissão decorre inegável prejuízo à parte.
(TJ-RS
- ACR: 70048180483 RS , Relator: Marco Antônio Ribeiro de Oliveira, Data de Julgamento:
19/07/2012, Quarta Câmara Criminal, Data de Publicação: Diário da Justiça do
dia 26/07/2012)
b)
APELAÇÃO HOMICÍDIO CULPOSO CONDENAÇÃO RECURSO DEFENSIVO PRELIMINAR NULIDADE DA
R. SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA PROCEDÊNCIA DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU QUE
NÃO ANALISOU TESE ARGUIDA PELA DEFESA EM ALEGAÇÕES FINAIS NULIDADE ABSOLUTA
PRELIMINAR ACOLHIDA SENTENÇA ANULADA. A não apreciação de tese defensiva na
fundamentação da sentença configura vício absoluto, que determina sua anulação
por infringir dispositivos constitucionais, como os princípios do devido
processo legal e da ampla defesa.
(TJ-SP
- APL: 22441220038260481 SP 0002244-12.2003.8.26.0481, Relator: Willian Campos,
Data de Julgamento: 04/09/2012, 4ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação:
06/09/2012)
c)
APELAÇÃO CRIMINAL. NULIDADE DA SENTENÇA. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO DE TODAS AS
TESES DEFENSIVAS SUSCITADAS NAS ALEGAÇÕES FINAIS. INOBSERVÂNCIA AO ART. 381 DO
CPP. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DA NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO
DAS DECISÕES JUDICIAIS. DECISÃO QUE NÃO REVELOU HIGIDEZ. RECURSO PROVIDO.
PROVIDÊNCIA ADOTADA, DE OFÍCIO, EM RELAÇÃO A UM DOS CORRÉUS. Padece de nulidade
a sentença que não analisa todas as teses defensivas lançadas nas alegações
finais, por ofensa aos princípios da ampla defesa e da necessidade de
fundamentação das decisões judiciais.
(TJ-SC
- APR: 20110987665 SC 2011.098766-5 (Acórdão), Relator: Ricardo Roesler, Data
de Julgamento: 27/08/2012, Segunda Câmara Criminal Julgado)
31 – Pelo exposto, requer o Recorrente
que o Egrégio Superior Tribunal de Justiça declare a nulidade do Acórdão e da
Sentença de 1° grau, em virtude de não ter analisado a tese de defesa
apresentada em alegações finais e em grau recursal relativa ao ERRO DE
TIPO INVENCÍVEL.
DO PEDIDO
32 – Mediante
as razões apresentadas, devidamente subsidiadas por todo conjunto probatório
que compõe os presentes autos processuais, vem o Recorrente, à ilustre presença
de Vossas Excelências, REQUERER:
Que seja conhecido e provido o presente Recurso
Especial, de modo que esse Egrégio Superior Tribunal de Justiça, com fulcro no
art. 105, III, "a" da Carta Magna reconheça a violação aos artigos 381,III,
e 564, III, k, ambos do Código de Processo Penal por parte do acórdão atacado
da XXª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de XXX e declare
a nulidade do acórdão e da sentença condenatória de primeiro grau,
confeccionadas em desconformidade com os referidos dispositivos processuais
penais, e determine que nova sentença de primeiro grau seja proferida
desconsiderando-se as conclusões do Laudo Pericial Nulo ou que nova perícia
seja produzida, respondendo-se aos quesitos essenciais à defesa do Recorrente,
antes que nova sentença de primeiro grau seja proferida, desta vez de acordo com
os dispositivos processuais penais antes violados.
Termos em que, pede provimento.
XXXXXXXXX, XX de maio de 2.0XX.
LENILDO MÁRCIO DA SILVA
OAB/MT
N.° 5.340
OAB/RJ N.° 195.803
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